互联网不正当竞争行为中商业道德认定范式分析（一）

作者 | 林文 金诚同达律师事务所

编辑 | 玄袂

摘   要

判断竞争关系正当与否，在司法实践中往往结合商业道德标准来认定。在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，应从商业伦理出发，将商业道德放在互联网产业背景下予以考量。互联网不正当竞争行为中商业道德的认定方法一般有三种：第一种是借助诚实信用原则认定商业道德；第二种以行业自律惯例认定商业道德；第三种是司法创设具体细则认定商业道德。但实际上随着法官理解的不同，以及案件类型的变化等，出现了商业道德多种不同的类型化情形。

涉及法条：

《反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

一、商业道德与公认的商业道德

2017年《反不正当竞争法》第二条第二款将原规定中的“公认的商业道德”修改为“商业道德”，使其在字面上既可以包括既存商业道德的情形，又可以包括法官认定（或者创制）的商业道德的情形。从实践的角度看，这一修订具有重要的实际意义。首先，在有公认的商业道德可资依据时，应当依据公认的商业道德判断竞争行为的正当性。其次，在新市场和新产业等缺乏公认商业道德的领域，法官需要根据法律精神、市场需求等（尤其是根据《反不正当竞争法》的价值取向），创制性地确定可资遵循的市场道德准则，再据此判断竞争行为的正当性。就前者而言，公认的商业道德可以发挥对市场行为的规制作用；对于后者而言，通过确定商业道德准则可以发挥对市场行为的塑造作用。综上，商业道德在立法上实现了由判断（依据既有的诚实商业惯例进行判断）到塑造（根据法官的意志进行标准创设，法官是标准创制者）的转变。在没有公认的商业道德标准时，法官应当进行创制活动，但创制不是恣意创设，尤其要充分考量《反不正当竞争法》的价值取向，使创设的商业道德标准契合市场机制的本质属性和要求。[1]

从目前的司法实践来看，删除“公认”和保留“公认”并无实际不同，多数案件的裁判仍然是认为“公认的商业道德”。如刷机(重装手机系统)不正当竞争纠纷案，杭州互联网法院认为，两被告在一无生产硬件二无自行开发系统的情况下展开的经营活动，实质上属于一种“搭便车”式的蹭流量行为，以不正当的方式破坏、干扰了智能手机厂商的合法经营。根据2017年中国互联网协会发布的《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》第十八条规定，杭州登先科技公司提供的刷机服务行为具有不正当性，属于非法刷机，直接干扰了两原告的商业模式，实质性替代了两原告基于OPPO手机操作系统所带来的竞争优势和商业利益，扰乱了公平竞争市场秩序；既违反了诚实信用原则，也违背了手机行业所公认的商业道德。

二、商业道德裁判现状

有研究者收集2014一2017年358份裁判文书，商业道德标准在传统不正当竞争案件以及新型不正当竞争案件中都有所运用。其中，约230件传统不正当竞争纠纷案件中，法官依据商业道德标准进行说理或者进行裁决。而在128件新型不正当竞争案件中，法官依据商业道德标准进行竞争行为正当性的判断。在相关的230件裁判文书中，约有20份关于借助互联网平台进行商业诋毁、虚假宣传等裁判文书，法官直接依据商业道德标准进行裁判，约占8.70％。在相关的128份裁判文书，仅有约40份的裁判文书对适用商业道德标准进行裁判进行了相对详细的说理与阐述，约占31.25％。大部分裁判文书对于该标准的运用仍处于较为模糊的阶段。[2]

判断竞争关系正当与否，在司法实践中往往结合商业道德标准来认定。在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，应从商业伦理出发，将商业道德放在互联网产业背景下予以考量。在“《一起来捉妖》游戏虚拟定位插件案”中，法院指出，在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，应重点考察互联网产业背景下的商业伦理。而“网络游戏行业公认的商业道德是禁止第三方为游戏玩家以作弊方式获取竞技优势提供便利、维护网络游戏规则公平性”“通路云微信群控系统案”也以群控系统涉案违反诚实信用原则和公认的商业道德为由，认定涉案群控系统竞争具有不正当性。[3]

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字节诉微博案[4]中，一二审法院均以“商业道德”为裁判依据，但截然相反的结果，两审法院的裁判理念反映出社会对于数据抓取行为的不同看法。一审法院依据1993年《反不正当竞争法》第二条的规定，认为微博人为设置网络信息正常流动的障碍，与互联网行业普遍遵循的开放、平等、公平、促进信息流动的原则相悖，与网络行业互联互通的基本价值不符，损害了竞争秩序。二审法院则依据2019年《反不正当竞争法》第二条，认为微博这一行为并不当然违背互联网行业的商业道德，在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，应当允许网站经营者通过robots协议对网络机器人予以限制，这是网站经营权的一种体现。二审法院经审理认定，涉案行为属于企业自主经营权范畴内的正当行为，不构成不正当竞争，撤销一审判决，依法驳回今日头条的全部诉讼请求。结合此案来看，二审法院区分搜索引擎应用场景与非搜索引擎应用场景的差异，认为今日头条通过爬取技术“对数据进行明显替代性或同质化利用”，并不能提升消费者体验，进而认为微博的限制行为不会损害消费者利益。

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三、互联网商业道德的特征

区别于传统商业道德，互联网不正当竞争行为中的商业道德具有特殊性。首先，互联网不正当竞争行为中商业道德具有模糊性与概括性。其次，互联网不正当竞争行为中商业道德具有开放性与多元性。最后，互联网不正当竞争行为中的商业道德具有抽象性与前瞻性。[5]

在互联网领域，商业道德标准对于认定新型竞争行为的正当性仍然发挥着重要作用。但是，由于互联网创新和竞争发展迅速，公认的商业道德正在形成和发展当中。法院在以商业道德作为评价竞争行为正当性的标准时，不得不寻求更具客观性的表现形式。例如在360扣扣保镖软件商业诋毁纠纷案中，法院将互联网领域的行业规范、自律规范作为发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源。行业规范是行政管理的手段，自律规范则是业内经营者自我管理的手段，两者与公认的商业道德之间并非完全一致。因而，审理法院强调，需要“在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上，才能将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据”。在大众点评不正当竞争纠纷案中，二审判决认为，商业道德是在市场长期经营的过程中产生的共识性行为规范，但在许多近年来新产生的行业中却并未形成此种类型的普遍行业共识。因此，在判断未经许可擅自使用他人数据信息的案件中，既要综合评价经营者利益、消费者利益和公众利益间的利益，又需要结合互联网经济的基本特征，从而为判断行为的正当性划清界限。

四、商业道德类型化

互联网不正当竞争行为中商业道德的认定方法一般有三种：第一种是借助诚实信用原则认定商业道德；第二种以行业自律惯例认定商业道德；第三种是司法创设具体细则认定商业道德。[6]但实际上随着法官理解的不同，以及案件类型的变化等，出现了商业道德多种不同的类型化情形。

（一）诚实信用 

1. 巴黎公约与诚实信用

例如《巴黎公约》将不正当竞争行为定义为“在工业活动及商业经营中违背了诚实经营原则的竞争行为”。再如德国《禁止不正当竞争法》则将不正当竞争行为定义为“在经营活动中出于竞争目的而从事的有违善良风俗的行为”。[7]《巴黎公约》及德国对不正当竞争的定义都要求行为主体违背了“诚实经营原则”或“善良风俗”。《反不正当竞争法》的实施者可以通过公认的商业道德标准来判断竞争行为是正当的还是不正当的，进而决定竞争行为是合法还是不合法的。在市场竞争中，符合商业道德标准，意味着经营者实施市场竞争行为的出发点是善意的，竞争手段是诚实、公正、正当的，反之，则是不正当竞争行为，因此，遵守商业道德对于市场竞争者而言是其不可逃避的法定义务。

2. 诚实信用模糊性

在《反不正当竞争法》中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。[8]一方面，商业道德与诚实信用原则的关系及适用，在实践中是没有形成统一的观点或者做法，一些判决书依据诚实信用原则进行判断，而一些则是依据商业道德与诚实信用原则进行裁决。对于二者之间的关系，也存在不少不同的声音。另一方面，法官在运用商业道德标准时过于含糊。法官在运用该标准进行裁决时，很多都未做到阐述清楚究竟是根据什么认定当事人行为违反了商业道德从而构成不正当竞争，更是较少有法官在运用该标准时进行了逻辑严密的论证推理。虽然在新型不正当竞争案件中，法官的说理与论证相较于传统不正当竞争案件中的说理与论证部分而言更具有进步性，但是在商业道德的认定与适用方面仍然呈现一定的模糊性，难以真正做到严格的推理论证。[9]

反不正当竞争法修订后，“互联网专条”逐步地分流了我国法院适用“诚实信用原则”审理新型互联网不正当竞争纠纷案件的压力，增强了企业对自己实施的互联网竞争行为正当与否的预判性。[10]一方面，“诚实信用”概念本身就属于伦理学基本范畴，很难在法律上对这一概念进行界定，如若法官在对某一新型互联网不正当竞争案件进行审理时，完全只依照“诚实信用原则”，则会因法官的不同理解而产生裁判偏差；另一方面，每个人对“诚实信用原则”的理解并不一致，这就会使得互联网企业无法对自己竞争行为的合法性产生预判。[11]

3. 法官自由心证

在“七色花”侵害商标权及不正当竞争纠纷案[12]中，最高人民法院指出，为打击竞争对手，先获得他人注册商标的独占许可，然后据此提起侵权诉讼并索取高额赔偿，且自身并未对注册商标进行过使用，这种做法违反了“诚实信用原则”和权利不得滥用原则，因此对赔偿请求不应支持。

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在华润涂料与大象东亚制漆等不正当竞争纠纷案[13]中，最高人民法院指出，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。对于严重违反“诚实信用原则”，提交伪证、进行虚假陈述、扰乱司法秩序的行为，应当按照法定程序予以处罚。事实上，公认的商业道德的具体内容是由法律的实施者根据不断变化发展着的新情况，不同行业和经营模式的特点，凭借其智慧与经验来把握的，其本身具有一定的不确定性。正是这种不确定性，才保证了《反不正当竞争法》立法的周延性和实施的准确性。[14]

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如以较早的“大众点评网”诉“爱帮网”不正当竞争纠纷案[15]为例，一审法院在最终判定爱帮是否构成违反商业道德的行为时主要运用了诚信原则的判定思路。[16]

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而在《此间的少年》著作权侵权及不正当竞争案[17]，法院认为，原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国《反不正当竞争法》调整。在认定是否符合文化产业领域公认的商业道德，应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素，一方面保障创作和评论的自由，促进文化传播，另一方面也应充分尊重原作者的正当权益。

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注释

[1]王艳芳：《商业道德在<反不正当竞争法>中的价值与标准二重构造》，载《知识产权》2020年第6期

[2]参见程钰：《<反不正当竞争法>中商业道德标准的司法适用研究》，安徽大学2019年硕士论文。如清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司与同方环境股份有限公司不正当竞争纠纷一案中，同方公司在其经营的网站首页中登载：“鞍山同方公司是从事大型环保设备生产经营的专业化公司，由清华同方环境有限公司控股”等虚假宣传内容，该行为属于利用互联网平台进行虚假宣传，但是一审法院独立适用诚实信用原则和公认的商业道德进行了判决。参见北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第26213号民事判决书。

[3]广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初1912号民事判决书。

[4]一审北京知识产权法院（2017）京73民初2020号民事判决书；二审北京市高级人民法院（2021）京民终281号民事判决书。

[5]参见杜颖、魏婷：《互联网不正当竞争行为中的商业道德认定问题研究》，载《知识产权与市场竞争研究》第6辑。

[6]参见杜颖、魏婷：《互联网不正当竞争行为中的商业道德认定问题研究》，载《知识产权与市场竞争研究》第6辑。

[7]孔祥俊：《论<反不正当竞争法>的现代化》，载《比较法研究》2017年第3期。

[8]《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》。

[9]程钰：《<反不正当竞争法>中商业道德标准的司法适用研究》，安徽大学2019年硕士学位论文。

[10]田小军、朱萸：《新修订<反不正当竞争法>“互联网专条”评述》，载《电子知识产权》2018年第１期。

[11]臧阿月：《竞争法视野下新型互联网不正当竞争行为的规制——兼论新<反不正当竞争法>“互联网专条”》，载《吉林工商学院学报》第34卷第4期。

[12]一审福建省高级人民法院（2012）闽民初字第52号民事判决书；二审最高人民法院（2014）民三终字第5号民事判决书。

[13]最高人民法院（2014）民提字第196号民事判决书。最高人民法院知识产权案件年度报告(2015年)典型案例。

[14]孟雁北：《<反不正当竞争法>视野中的商业道德解读——以互联网行业不正当竞争行为的规制为例证》，载《中国工商管理研究》2012年第12期。

[15]北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第24463号民事判决书；二审北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第7512号民事判决书。海淀法院2015年公布知识产权审判二十年互联网十大典型案例之案例三、2014年北京市第一中级人民法院发布涉及互联网不正当竞争纠纷十大典型案例之案例六。

[16]类似案例如：中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、青岛奥商网络技术有限公司与北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案，详见山东省高级人民法院(2010)鲁民三终字第5－2号民事判决书；上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案，详见上海市浦东新区人民法院(2015) 浦民三(知)初字第528号民事判决书；北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司不正当竞争纠纷案，详见上海知识产权法院(2015)沪知民终字第 728号民事判决书；北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷案，详见北京市高级人民法院(2017)京民终字第5号民事判决书 。

[17]广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书。

（未完待续。关于行业/商业惯例、行业自律、日常经验法则、损害等同规则、司法创设等其他类型商业道德，以及商业道德的举证等内容，请关注知产力后续推送！）

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