孔祥俊：商标显著性、通用名称与“碰瓷式维权”

作者 | 孔祥俊 上海交通大学讲席教授 博导  知识产权与竞争法研究院院长

编辑 | Moker

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商标显著性与商标注册、商标保护的关系

商标注册只考虑显著性的有无，并不要求显著性的强弱。只要具有最低限度的显著性，即符合商标注册显著性的条件，或者说只有具有显著性的标志才能作为商标获得注册。无论是臆造性商标、任意性商标、暗示性商标，还是通过使用获得显著性的其他商标，只要具有商标注册所述要求的最低限度显著性，均可以申请注册。只要达到最低限度的显著性，就满足显著性的注册条件，并不要求显著性有多强。即使显著性较弱，但是只要能够识别商品来源，就符合显著性要求。显著性的强弱可能关乎商标权的保护范围，判断商标能否注册时只考虑最低程度的显著性，也即只关注显著性的有无。

既然只要能够达到最低限度的显著性就可以作为商标获得注册，那么，通用名称和描述性标志可以经过使用获得显著性从而作为商标注册吗？我国现行商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”可见，现行商标法并不禁止经营者将通用名称和描述性标志作为商标申请注册，前提是通用名称和描述性标志经使用获得显著性。通常而言，通用名称是一种或一类商品的名称，指称商品类别，具有固有和不可逆转的通用性，但也并非绝对没有逆转的可能；描述性标志则是对于特定商品的特性的某种描述，经过使用相对易于产生显著性，易于成为商标而具有可注册性。究其根源，是因为商标的显著性是动态变化的，使用和宣传行为可以使原本属于通用名称或描述性词汇的标识产生显著性，原本具有显著性的商标也可能因为使用不当或怠于维护而退化为通用名称。商标法第十一条的规定实际上是承认了通用名称或描述性词汇有经过使用而产生显著性的可能性。

举重以明轻。商标法并不禁止经营者将经使用产生显著性的通用名称和描述性标志作为商标申请注册，自然更不禁止经营者选择将本身就具有固有显著性（虽然较弱）的暗示性商标作为商标申请注册。经营者选择暗示性商标，甚至选择原本属于通用名称或描述性词汇但经使用获得第二含义的商标，均是商标法赋予的权利。一旦这类商标获准注册，权利人就有权行使其注册商标专用权，不论其注册商标原本属于暗示性商标，或是曾经属于通用名称或描述性标识，都不应被视为商标权人维权时的“原罪”，而是应当按照个案情况，在需要考虑商标的显著性和知名度时，结合权利人对商标的使用证据评估其商标当下的显著性和知名度强弱，从而确定其保护范围。

当然，经营者如果选择这类显著性天生较差的商标，就需要付出相应的经营和维护成本，必须通过长期、持续的使用使其商标产生并持续保持显著性；同时也需要通过积极的维权行动，防止其商标因侵权行为的滥用而被“通用化”。那为何在维护成本更高的情况下，仍有很多经营者主动选择这类显著性天生较差的商标呢？这是因为，没有任何含义的臆造商标或者其传达的含义与指定商品无关的任意性商标固然有更强的显著性，“天生就能得到强有力的法律保护”，但这种商标“需要巨大的广告投入才能为消费者所熟悉”。“营销人员喜欢那些能使消费者对某一种商品产生积极联想的商标，因此，他们偏向于选择那些多少带有描述性的词汇作为商标”，这种商标“在所使用的商品上暗示了商品的性质、质量、原产地或其他特点，而不是真正的描述，这种标记是可以注册的。”[1]可见，经营者选择固有显著性较弱的商标有其商业上的合理性，在商标法并未禁止的情况下，司法实践中应当对此类注册商标依法平等看待，不宜简单地以其固有显著性的缺陷否认其在后获得显著性的可能性，否则司法实践中对此类商标的“歧视”可能成为对经营者商业行为的过度干涉。

02

通用名称的认定标准

除商标显著性问题外，“青花椒”等案件还引发了公众和业界对于通用名称问题的热议，其中不乏带有情绪化色彩的舆论，也有一些对法律规定的误解。事实上，通用名称并不是一个新的法律问题，其划分和认定方法在实践中已有相对成熟的司法解释规定和裁判规则。通用名称的认定直接影响注册商标的“生死存亡”，将注册商标认定为通用名称予以撤销或宣告无效，将直接影响这些商标所承载的商誉以及其背后的经营投入，在司法实践中需要结合双方举证情况经过审慎判断才能得出结论，不能仅仅基于商标标识本身“望文生义”。

通用名称的认定问题最初规定在2010年发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中。该意见起草过程中，最高院对通用名称问题进行了重点研究，几易其稿，最后在第7条[2]中予以明确。2017年出台的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条基本上沿用了上述规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”

通用名称分为法定通用名称和约定俗成的通用名称，其证明标准是不同的。纳入法律规定或者国家标准、行业标准中的商品名称，为法定通用名称，除此以外，不宜任意扩大法定通用名称的证据类型。约定俗成的通用名称体现了相关公众的普遍认知，要求指代某一类商品，不像法定通用名称那样有明确的规定或者标准作为依据，是一种对社会事实状态和认知的认定，涉及如何理解普遍认知和规范认知，认定通用名称需要多大的通用范围，以及如何指代一类商品的构成，特定名称指代商品的特性是否需要明确且唯一，等等。实践中，关于通用名称的争议往往集中在约定俗成的通用名称的认定问题上。

首先是广泛性（地域范围）的问题。根据司法解释的规定，通用名称的认定以全国通用为原则，以特定情形下的通用为例外。例外主要包括如下两种情形。一种是由于历史传统、风土人情、地理环境等原因，相关市场较为固定的，只要在该相关市场内通用即可以认定为通用名称，这主要是一些具有地方特色的产品，通常是土特产。此种情形名为例外，实则仍是以大多数相关公众的通常认识为标准。另一种是指仅在相关市场内的部分区域通用，但申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院在商标授权确权案件中仍可以将其认定为通用名称，可以将其视为《商标法》第十一条第一款第一项规定的情形，不予注册。此规定主要考虑公平原则，防止申请人为谋取不正当利益将部分区域内通用的商品名称申请注册为商标，从而妨碍其他同业经营者正当使用的情形。实践中，涉及部分地域范围内的通用名称的商标争议，通常都是该地域范围内的人为谋取不正当利益而进行抢注所引起的，虽然即使商标获得注册，他人仍可以通过主张正当使用抗辩，但这毕竟是事后抗辩，而这些规定恰恰有助于有效解决当时不正当抢注部分地域内的通用名称的突出问题。除了这两种例外情形外，都应当采取全国通用标准来判断广泛性问题，不应承认其他局部地区的通用。

其次，约定俗成的通用名称需要证明，除广泛性问题外，其证据应当具有规范性。实践中，专业教科书、工具书、辞典等权威性书籍对于通用名称的记载，通常是证明力较强的证据。当然，在被专业工具书、辞典列为商品名称的情况下，法院仍需要根据具体情况进行判断，有时还需要结合其他证据综合认定。确实在有些情况下，专业工具书、辞典列为商品名称的，不一定就是通用名称。实践中，当事人有时提交行业协会的证明材料，以证明是否为通用名称。但是，由于行业协会的情况较为复杂，实践中应当注意结合其他证据，对行业协会这类材料进行严格审查和判断。对证据的权威性要求，其实质是要求证明公众对通用名称指代某一商品类别的认识是稳定的、固定的、指代明确的，而不是模糊不清、飘忽不定的。

此外，关于认定通用名称的时间节点，任何节点构成通用名称的，都应该依照程序不予注册、宣告无效或者撤销。就授权阶段而言，无论是申请注册商标之时，还是核准注册之时，只要能够认定构成通用名称的，就可以不予注册。核准注册之后发现核准注册期间已是通用名称的，宣告无效。核准注册之后变成通用名称的，依照程序撤销。同理，在商标侵权案件中，若被告提出原告商标构成通用名称作为抗辩事由，判断原告商标是否有显著性，应当以被控侵权行为发生的时间作为认定的时间点。

03

理性看待暗示性商标、第二含义商标权利人的维权行动

“青花椒”“潼关肉夹馍”等案件之所以能“一石激起千层浪”，一方面是近几年确有部分别有用心之人滥用注册商标专用权、利用商标制度谋取不当利益，另一方面，也侧面反映出公众对商标法中通用名称、商标显著性等特殊问题的不解而导致的担忧。固有显著性较弱的暗示性商标、缺乏固有显著性但经使用获得第二含义的商标能够获准注册并进行维权，一定程度上是反“常识”的。但实际上，对于这类固有显著性存在先天缺陷的商标，法律已形成了相对完善、成熟的规则以防止别有用心之人加以滥用。例如，商标申请时对显著性的审查，授权确权案件中针对退化为通用名称的商标设有商标无效宣告、商标撤销制度，民事侵权案件中设有正当使用（尤其是描述性合理使用）抗辩制度、商标弹性保护原则（即商标知名度和显著性决定商标的保护范围），民事诉讼中也设有恶意诉讼的明确规则，司法实践中更是通过最高院指导案例确认的“权利滥用”情形不予保护的裁判规则。

因此，对于“青花椒”之流不应予以保护，通过典型案例、司法政策等方式昭告公众，有一定合理性。但如果矫枉过正，一味地高呼打击“碰瓷式维权”，任意给固有显著性有所缺陷的暗示性商标、第二含义商标权利人贴上“碰瓷式维权”的标签，不仅会加深公众对于商标制度的误解，也会误伤正当维权人，甚至可能导致已诚信经营多年、已有较高知名度和显著性的注册商标的权利人，仅仅因其商标曾经固有显著性有缺陷而不能维权、不敢维权，从而致使其注册商标反被侵权仿冒者侵蚀而滑向通用名称的边缘。

诉讼是企业的权利，不应贴“碰瓷”“恶意诉讼”标签。这种贴标签的行为很容易带来误伤，使人们产生先入为主的观念，诸如有罪推定，在道德上占领高地。不论当事人和其代理人的初衷、动机和目的是什么，但如果他确实有权利，通过司法途径来维权无可厚非，不应当对其附加一些歧视性色彩。应当对这些维权行为给予宽容，其实这无异于在社会中活跃着众多“私人检察官”，通过其行使权利，可以弥补公权力救济不足，遏制侵权多发频发，净化市场环境。

司法用判决说话即可，要慎重遏制诉权行为。企业只是启动了司法程序，关键在于司法如何发挥作用，企业的主张是否成立及支持到何种程度，由法院决定，而不取决于行为人，因而不至于造成司法资源的大规模滥用。司法发挥调节器功能，应当坚持平等保护，中立立场，不应以先入为主的观念进行审判。至于公众的不解和担忧，可以适当通过典型司法裁判予以宣告和引导，让公众予以信任，将商标显著性与商标注册和保护、恶意诉讼的认定等法律问题交还给法律和司法机关，避免“舆论审判”。

商标法是权利法，商标权属于私权，应当在理念和制度上强化私权取向，强调私权优先和利益平衡。诉权是高位阶的救济权利，保护是主流，只是特殊情况下构成明显权利滥用，给他人造成损失，才需要提供反滥用的救济。因此，在现行商标法允许暗示性商标、第二含义商标获得注册的情况下，对于其注册商标专用权和权利人的维权行动应当理性平等看待，打击恶意诉讼、滥用权利的司法政策导向，不应违背商标法的权利法属性，不能在“碰瓷式维权”的声浪中忘记商标法保护私权、保护商标权人的立法初衷。

注释：

[1]郑胜利、王晔主编，世界知识产权组织编著：《世界知识产权组织知识产权指南——政策、法律及应用》，北京大学国际知识产权研究中心翻译，知识产权出版社2012年版，第58页。

[2]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。”

（图片来源 | 知产力）