北京高院樊雪|《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之十
作者 | 樊雪 北京市高级人民法院知识产权庭
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北京高院《侵害著作权案件审理指南》（以下简称审理指南），经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。
第十章
侵害影视作品著作权的认定
一、本章主要内容概述
本章共计14条，涉及对作品名称和角色形象的保护、未经行政审批的境外影视作品的保护、影视作品权属的认定、境外机构证明文件的效力、被诉侵权内容的确定、侵权认定基本规则以及责任主体的认定等。根据前期调研，在北京法院审理的著作权案件中，涉及影视作品的案件是数量最多、比例最大的，据统计北京法院审理的涉及影视作品的案件数量占全部著作权案件数量的40%以上，部分法院甚至高达 70%以上。随着科技的进步、影视行业的发展以及互联网企业经营模式的更新，影视作品的创作也日趋繁荣，随之而来在作品创作和传播阶段的纠纷也日益增多。很多案件因涉及到热门网络小说、热门影视作品、知名作者或知名导演，而受到社会高度关注。因此，有必要结合影视作品的特点对相关著作权问题予以厘清。
二、本章重点条款解读
（一）关于具有较高知名度的作品名称、角色形象的保护
目前，随着商业形式的多元化，越来越多的商家将经典影视作品中的作品名称、角色形象进行商业化利用。如华谊兄弟公司、上海电影集团诉广州千琪动漫公司“风声”案[1]中，原告系电影《风声》的著作权人，被告未经原告许可，在其经营的“风声”在线游戏、“风声”桌面游戏、“风声”纸质游戏中使用原告电影名称的字体设计、电影剧照、人物形象、人物名称、剧情等。此类案件中，权利人除了寻求不正当竞争保护之外，也会对作品名称、角色形象主张著作权的保护。因此，影视作品中的上述元素能否构成著作权的保护客体成为实践中需要统一的问题。
按照我国著作权法的相关规定，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果称之为作品。独创性也称原创性或初创性，指一部作品是经作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭。只要具有一定程度的个性、创造性，作品中体现出了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计，就该认为具有独创性。通常认为，影视作品名称一般不宜认定具有独创性。因为简短标题往往是处于公有领域的词汇或短语，且作品名称因为表达简单，往往难以将思想同思想的表达区分开来。因此，基于作品名称的特殊属性难以获得著作权的保护。审理指南第10.1规定，反不正当竞争法对具有较高知名度的作品名称的保护可以发挥一定作用。反不正当竞争法第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的构成不正当竞争行为。按照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据影视作品的行业特点，可以根据影视作品投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等因素判断影视作品的名称能否获得反不正当竞争法的保护。如果影视作品名称具有一定的独特性，具有能够区分商品来源的显著性，在相关公众和市场上已经形成一定的识别力和影响力，则可以构成受反不正当竞争法保护的“具有一定影响的商品名称”。
影视作品中的角色形象，是指创作性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象，可分为卡通角色形象和人物角色形象。卡通角色是卡通作品创作者通过手工绘制，结合线条、色彩等要素塑造出独特的具有视觉图像性质的卡通人物、动物以及其他充当主要角色的虚构形象。对于卡通角色形象，如果符合美术作品构成要件的，可作为美术作品给予著作权法保护。人物角色是指由真人扮演的，通过影视媒介展现出来的电影、电视剧中的影视角色形象，例如《哈利·波特》电影的主要人物“哈利·波特”等。人物角色形象的组成要素较多，常包含肖像、人物姓名、服饰、发型等多种因素，上述各因素单独能否成为著作权保护的客体尚存在争议，故对于整体人物角色形象的著作权保护要采取谨慎的态度。审理指南第10.2条规定，对于与真实演员所扮演的角色肖像部分相同或高度近似的，可以寻求民法中有关肖像权的保护。如章金莱诉蓝港在线（北京）科技有限公司有关“孙悟空”形象一案所指出的“当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。” [2]因此，对于相关公众来说，如果一看到某个角色形象就能认出该形象的扮演者，且该对应关系是唯一的，那么该角色形象与扮演者自然人之间便具有一一对应关系，对该角色形象的保护应该属于肖像权的范畴。
（二）关于影视作品权属的认定
著作权法第十一条第三款规定：“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定“影视作品的著作权通常由制片者享有”。《电影管理条例》第15条规定，电影制片单位为电影的著作权人；[3]《国产电影片字幕管理规定》第3条、第4条规定，获得摄制许可证的单位可独立或联合署名为出品单位，投资额度占影片总成本三分之一的可署名为联合摄制单位；[4]《新闻出版广播影视企业版权资产管理工作指引（试行）》第9条则明确要求应在作品的显著位置作出版权声明。[5]总览上述规定，可以看出著作权法中的“制片者”与行业中所称的“电影制片单位”、“出品单位”、“联合摄制单位”采用了不同的概念。影视作品片头和片尾的署名方式既无行业或法定的规范性要求，也没有形成业界所公认并统一执行的习惯性做法。上述规定的不一致，以及实践中影视作品采用的署名方式现状，导致在司法实践中判断著作权归属较为困难。
根据前期调研，审理指南第10.4条对影视作品权属认定作出规定，应从以下几个顺序来确定影视作品的著作权主体：
（1）权利声明。所谓权利声明即当事人在影视作品光盘封套上或者影视作品片头、片尾上明确标注版权信息，例如，标注c、版权或信息网络传播权归某公司享有。权利声明原则实质上也是遵循著作权法上的署名推定原则，按照著作权法的相关规定“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者”，若当事人已在影视作品上明确标注了著作权权利归属的声明，该声明应作为著作权权属认定的优先证据。若有相反证据，则需要结合其他认定规则进一步分析。
（2）片头、片尾署名。影视行业目前署名较为混乱，存在制片单位、摄制单位、出品单位、出品方、荣誉出品、联合出品、联合摄制、协助摄制等多种署名。审理指南认为在无相反证据的情况下，优先认定在片头、片尾署名的出品单位为著作权人；在无出品单位署名的情况下，认定在片头、片尾署名的摄制单位为著作权人。
（3）行政许可证。国家有关行政管理部门颁发的影视作品制作许可证和摄制许可证是对拍摄单位是否具有资质的审查，是对进入影视剧市场准入资格的审查；发行许可证和公映许可证则是对影视作品内容的审查。因此，国家有关行政管理部门对影视作品颁发证照时并不负责对影视作品实际的投资拍摄者做出审查判断。因此，影视作品制作许可证、发行许可证、公映许可证上载明的制作单位、出品单位、摄制单位，在无其他证据佐证的情况下，可作为判断权属的参考，不宜单独作为认定权属的证据。
（三）关于境外机构证明文件的效力认定
对于源自境外的影视作品，根据《电视剧管理规定》[6]、《电影管理条例》[7]、《境外电视节目引进、播出管理规定》、[8]《音像制品管理条例》[9]须有严格的引进审核程序，否则不能在传统影院和电视台上映播出。目前，国家版权管理机关认可八家域外权利认证机构，包括美国电影协会（MPA）、香港影业协会（MPIA）、韩国著作权委员会（KCC）、社团法人台湾著作权保护协会、国际作者和作曲者协会联合会（CISAC）、国际唱片业协会（IFPI）、商业软件联盟（BSA）、日本唱片协会(RIAJ)。上述机构对涉及在我国国内使用这些国家和地区的作品著作权合法性予以确认。
国家版权管理机关指定认证机构对涉外引进版权合同进行权利认证，其目的是防止境外假授权，避免国内作品使用者的侵权风险，确保涉外版权交易合法进行。审理指南第10.5条规定，经国家版权管理机关同意的境外机构对影视作品权属情况出具的证明文件，可以作为认定著作权权属的初步证据，但有相反证据的除外。因此，在以境外权利认证机构出具的证明书作为认定权属的证据时，还应当注意审查证明书中的权利主体与影视作品上的署名是否能够相互印证。如有关著作权权属的证据之间出现矛盾，或者被告提出了相反证据，原告不能提交进一步举证或作出合理解释的，则不能以此作为认定权利归属的证据。需要指明的是，除国家版权管理机关认可的八家境外权利认证机构之外，其他境外机构以及上述机构在港澳台地区或其他国家设立的代表机构、分支机构等以自己的名义出具的证明书均不能作为认定著作权归属的初步证据。
（四）关于影视作品侵权的判断思路
首先，需要将被诉侵权的内容予以确定。与其他作品类型相比，影视作品的创作过程具有一定的特殊性，影视作品一般在拍摄之间先有剧本，导演和演员会按照剧本进行拍摄，而剧本的产生又常根据小说进行的改编。因此，在影视作品著作权保护的案件中，常会涉及影视剧以及其据以拍摄的小说和剧本。审理指南第10.6条规定，在此类案件的审理中需要将内容确定下来，即要确定主张权利作品的内容和被诉侵权作品的内容以及二者之间的对应关系，涉及影视作品、剧本、小说等多个作品的，还应说明上述作品之间的关系。
其次，需要考虑“接触”的因素。在原告主张权利的内容和被控侵权内容确定之后，按照著作权侵权判定中“接触+实质性相似”的规则，认定被诉侵权作品是否构成侵权要考虑“接触”。在“接触”的判断中，不强调“实际接触”，因为权利人要证明被控侵权人实际接触过在先作品较为困难，所以大多数情况下指的是“接触的可能性”。审理指南第10.8条规定，在先作品已经公开或虽未公开发表，但存在其他接触的事实如双方作者之间有投稿、合作洽谈等沟通，可以视为具有“接触的可能性”。需要强调“接触”中的“合理可能性”排除规则，如果两作品表达相同或高度近似，在非接触且在双方均独立创作时也难以达到如此惊人相似的，若被告未作出合理解释的，审理指南第10.8条规定，可以推定被告接触过原告的在先作品。
最后，需要进行被控侵权内容的比对。原告需要明确其主张权利的作品与被控侵权作品的内容在哪些方面存在相同或实质性相似，该部分属于事实查明部分的重要内容，原告必须明确说明或予以列表说明。但在部分案件中，会出现原告不明确指出被控侵权作品中构成实质性相似的部分，或者原告指出后被告提出异议，或者两部影视作品比对较为复杂等情形，审理指南第10.9条规定，可以采取专家辅助人参加诉讼或委托鉴定的方式予以查明。
（五）关于实质性相似的判断认定
在影视作品侵权案件的审理中，被控侵权作品是否与原告的作品构成实质性相似为此类案件审理中的重要问题。实质性相似的判断既是事实问题，也是法律问题。在著作权权属确定后，如何在区分表达与思想的基础上，判断是否存在侵权？尤其是面对高级抄袭的情形，采用何种判断标准来认定是否构成实质性相似？个案侵权情况各不相同，审理指南旨在提炼一些能够予以通用的判断规则，以期予以指引。
在司法实践中，原告主张权利的作品与被控侵权作品表达完全相同或基本相同时，对于构成实质性相似认定较为容易。但在影视作品侵权案件中，基于影视作品创作手法和表现形式的特点，上述低级抄袭、剽窃的行为较为少见。多数案件呈现的为高级抄袭，所谓高级抄袭是指被抄袭的内容仅涉及作品的构思、人物特征、人物关系、主要情节、部分台词等，此种情形下是否构成实质性相似的认定就要复杂些。审理指南第10.10条规定了综合判断的方法。
在实质性相似的判断中应注意以下几方面：
（1）应将思想和表达予以区分。应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。一般说来，影视作品的主题属于思想的范围，具体的语言表达肯定属于表达的范围。在部分作品中，思想和表达的界限并不清晰明确，表达的范围也不局限于具体的语言，情节设计、人物关系也会属于表达的范围。如琼瑶诉于正案，两个故事的主线发展情节、主人公之间的背景、人物发展的主从关系、支线中的人物关系、有关人物的情感线等方面已经达到足够细致具体的层面，足够产生感知特定作品来源的特有欣赏体验，那么此种人物设置和情节的设置应属于表达的范围。
（2）应进行个别要素和整体判断的结合比对。在将原告的作品和被控侵权作品进行比对时，应考虑作品中的个别要素如台词、旁白、人物设置、人物关系、具体情节的逻辑编排、特殊的细节设计等因素；同时，对于“我错你也错”的内容也要考虑，如存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误。与此同时，不能简单地将上述个别要素割裂开来，如不能将人物设置、人物关系同具体情节隔离考量，应将人物同叙事结合起来进行整体判断。
（3）应考虑构成相似的表达是否属于原告作品的核心内容。在著作权侵权案件中，我们强调的是实质性相似。当被抄袭、剽窃的内容在原告作品的表达中属于核心内容时，被告的行为构成侵权。对于实质性相似，在审理指南制定过程中，有观点认为“相似表达在权利作品和被控侵权作品中所占的比例不大，也可以根据实际情况认定作品是否构成实质性相似”。但也有观点认为“实质性相似的表达应当在被诉侵权作品中达到一定的数量、比例，或者即使其在被控侵权作品中所占比例不大，但已经占据了权利作品的足够比例的，方可认定为实质性相似。”因具体的侵权比例个案有所不同，也无法具化成明确的数据，况且确实存在比例很小但确为原告主张权利作品最为核心和精华的部分，因此，审理指南在此强调“核心”内容，即不以比例大小认定是否侵权，重点在于被诉侵权部分是否为“核心”内容。
（4）应注意相同历史题材作品的判断规则。历史题材在影视剧创作中占有很重要的一席之地。因历史题材创作中会涉及历史事件、历史人物等属于公有领域的信息，如何避免公有素材被个人垄断和独占，如何平衡著作权人的利益和社会公共利益之间的关系系该类型作品关注的重点。因此，审理指南第10.11条单独规定了有关历史题材作品的判断规则。该条首先明确保护范围排除公有领域和“必要场景”要素。“思想与表达二分法”系著作权法保护的一个基本原理。著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想和情感。因此，在影视作品著作权保护的案件中，对于根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络，这些素材或资料属于思想范畴，不能为某人独占。如《末代皇帝的后半生》侵犯《溥仪的后半生》著作权案。“必要场景”是指在处理某一类戏剧、小说主题时，实际上不可避免而必须采用某些事件、角色、布局、布景。虽该事件、角色、布局、布景的表达方法与他人雷同，但因为是处理特定主题不可或缺或至少是标准的处理方式，故其表达方法不构成著作权侵害。[10]在影视作品创作过程中，如果选择同一主题进行创作时，不可避免地采用某些要素，因这种表现特定主题不可或缺的表达是同一主题进行创作时，不可避免所必须采用的，所以此种“必要场景”不受著作权法保护。因此，在相同历史题材作品的侵权判断中，排除思想和“必要场景”要素，在作品的比对方面应着重审查是否使用了在先作品在描述相关历史时的独创性表达。
（六）关于责任主体的认定
按照著作权法第十五条规定，影视作品的著作权由制片者享有。制片者在享有法律赋予的权利同时，其亦承担与权利相当的义务。制片者需要对影视作品侵权他人权利的行为承担侵权责任。但对影视作品侵害他人作品摄制权时，其他参与影视作品创作或摄制活动的主体是否承担共同侵权责任，实践中仍有争议。审理指南第10.13条规定了侵害摄制权责任主体。前期调研中，有观点认为“影视作品的编剧、参与影视作品的摄制或为摄制活动提供重要帮助，存在明知或应知过错的，可以认定构成共同侵权，承担连带责任”。但经过讨论，最终认为按照权利义务对等原则，既然影视作品的著作权归属于制片者，那么制片者当然对未经许可摄制他人作品的行为承担侵权责任。按照侵权责任法第九条第一款规定，提供帮助行为的需要承担侵权责任。帮助他人实施侵权是指行为人通过给予协助、配合或者提供便利条件等使他人易于实施侵权行为。帮助人对其帮助行为具有主观故意，即其可以预见到其帮助行为可能造成的损害后果。因此，需要注意的是，审理指南第10.13条并不不排除其他主体承担侵害摄制权的责任。如在涉案影视剧拍摄得到编剧的许可，且有证据证明其为涉案影视剧拍摄提供了实质性的帮助，如同时作为制片人、出品人等身份深入介入影视剧的拍摄，该行为构成帮助侵权，需要承担连带侵权责任。
影视作品的创作往往基于剧本，而剧本的产生过程中也会出现侵权的情况。在编剧未经许可对他人享有著作权的作品进行改编时，影视作品的制片者是否需要承担连带责任也存有争议。按照著作权法的规定，针对剧本可以单独行使著作权，那么剧本若构成侵权，理应由创作剧本的编剧承担责任。但实践中制片者常参与剧本的创作，或对剧本的创作构成侵权存在过错。此种情形，按照侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。当侵权行为人是两个或两个以上，具有共同致人损害的故意或过失，实施了共同的侵权行为，即构成共同侵权行为。当制片者直接参与了剧本的创作，或即使没有参与但具有明知或应知剧本侵害他人著作权的主观过错时，制片者构成共同侵权，需要承担连带责任。审理指南第10.12条款同时规定了“有相反证据的除外”，如编剧未经许可改编的系为未发表的作品，制片者并未直接参与剧本的创作，其也没有理由知晓在先作品的存在，此种情况下不能视为制片者实施了共同侵权行为。
作者简介
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[1] 参见北京市东城区人民法院（2011）东民初字第08214号民事判决书。
[2] 参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303号民事判决书。
[3] 《电影管理条例》第15条规定，“电影制片单位对其摄制的电影片, 依法享有著作权”。
[4] 《国产电影片字幕管理规定》第3条规定，“获得《摄制电影许可证》和《摄制电影许可证（单片）》的单位, 可独立或联合署名为出品单位、其法人署名为出品人”；第4条规定，“电影制片单位以外的单位，其投资额度达到该影片总成本三分之一（合拍影片占国内投资额度三分之一）的，可署名为联合摄制单位”。
[5] 《新闻出版广播影视企业版权资产管理工作指引（试行）》第9条规定,“应在传播的最终产品显著位置注明‘**（单位名称）版权所有’等类似的声明或版权管理信息”。
[6] 《电视剧管理规定》第二十七条规定：“进口电视剧，由国家广播电影电视总局指定的机构按照规定的程序进行。其他任何单位和个人不得从事电视剧的进口业务”。
[7] 《电影管理规定》第二十四条规定：“国家实行电影审查制度。未经国务院广播电影电视行政部门的电影审查机构审查通过的电影片，不得发行、放映、进口、出口”；第三十一条规定：“进口供公映的电影片，进口前应当报送电影审查机构审查。”
[8] 《境外电视节目引进、播出管理规定》第九条规定：“申请引进境外影视剧，应提交下列材料：（一）《引进境外影视剧申请表》（申请表由广电总局统一制定，省级广播电视行政部门凭样本印制使用）；（二）引进合同（中外文）；（三）版权证明（中外文）。”
[9] 《音像制品管理条例》第二十九条规定：“进口用于出版的音像制品，其著作权事项应当向国务院著作权行政管理部门登记。
[10] 罗明通著：《著作权法论》（第3版），台英国商务法律事务所2000年1月，第696页。
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