该怎么利用你，我的试题们？

《著作权法》修改后，对于中小型中小学教育机构辅导材料是否构成侵权的问题，有3点判断方法。

原标题 | 中小型中小学教育培训需考虑的试题著作权问题作者 | 周艾琳 北京德和衡律师事务所编辑 | 衔蝉

我国中小学阶段在校生总数近年来稳定在1.8亿至2亿人左右，构成了庞大的目标客户群。由于我国对中小学教育培训机构设立的门槛并无严格限制，中小型的中小学教育培训机构在近几年里大量设立、迅猛扩张。这类教育培训机构的最主要卖点是辅导材料来自当地知名学校试题。《著作权法》修正后，随着各方的报道与解读，中小型中小学教育培训机构也频繁咨询其辅导材料是否构成侵权的问题。笔者总结了这类培训机构最为关心的问题，结合案例，有针对性的突出中小型中小学教育培训机构需要考虑的试题著作权问题以帮助其规避风险和纠纷。

前言

我国的中小学教育培训市场早在2016年就突破了8000亿元人民币，参与学生规模超过1.37亿人，近年来，我国中小学阶段在校生总数稳定在1.8亿至2亿人左右[1]，构成了庞大的教育培训潜在用户群体。我国对于中小学教育培训机构的资本、门槛并无严格限制，因此中小型的中小学教育培训机构在近几年里大量设立、迅猛扩张。这类中小型中小学教育培训机构的卖点主要包括两方面，一是相对合理的价格，二是课辅材料来自当地知名学校的试题、练习题等，而后者是吸引目标客户、增加家长对培训机构依赖程度的最佳手段。
在激烈的市场竞争中，与教材、教辅以及试题相关的著作权侵权现象大量存在。其中，小猿搜题因非法提供北师大版教材被判侵权[2]、步步高教育电子有限公司因在其学习机产品上提供其他公司享有信息网络传播权的图书的下载而被判侵权[3]等均引起了相关领域的重点关注。此外，培训机构、线上题库等也是著作权侵权纠纷的重灾区。例如，在经历了一审、二审和再审的深圳市菁优智慧教育股份有限公司、豆丁世纪（北京）网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案最终认定“只要存在智力投入，具有一定独创性的对试题的分析点评等内容，一般应作为作品保护”[4]。又如，北京九天新意科技有限公司与厦门华艺纵横教育科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案中对音乐试题是否构成作品进行了界定，最终厦门华艺纵横教育科技有限公司运营的“艺习微课”为私自上传1885道“音基100网”的题库付出了赔偿近11万元的代价[5]。
《著作权法》修正后，随着各方的报道与解读，培训行业从业机构，特别是中小型中小学教育培训机构频繁咨询其辅导材料是否构成侵权的问题。笔者总结了相关培训机构最关心的两个问题：

1.辅导材料涉及的题目来自当地知名中小学的期中试题、期末试题、模拟题、单元测试题、练习题等，在使用这些题目时是否需要取得出题老师的同意？

2.辅导材料涉及的题目来自当地公共考试，在使用这些题目时，应该如何避免侵权？

这两个看似简单的问题实际并不简单。它涉及多方面的判断，最重要的有三点：




1.上面所提到的题目是否构成《著作权法》所保护的作品；2.谁是著作权人；3.如何判断合理使用及授权使用。




下面笔者结合案例来谈中小型中小学教育培训机构需要面对和考虑的试题著作权问题。

试题是否构成《著作权法》所保护的作品

《著作权法实施条例》第二条明确“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。《著作权法》第三条则列举了作品的具体类型。在（2007）西民四初字第84号民事判决书、（2017）京0108民初14602号民事判决书、（2018）沪0104民初12455号民事判决书以及（2020）沪73民终字93号民事判决书等涉及试题著作权的判决书中体现了我国法院判断试题是否构成《著作权法》所保护的作品的思路，即：首先判断（1）是否属于文学、艺术和科学领域内的一种表现形式；（2）是否具有独创性；以及（3）是否能够以某种有形形式复制。判断试题是否属于作品的争议焦点通常在于“独创性”。

在（2007）西民四初字第84号民事判决书[6]中陕西省西安市中级人民法院认为“英语试题体现了作者意图测试的特定内容，通过它可以在相应的程度上评判受试者的英语水平；其次英语试题通过文字、符号的组合，词句等的排列表现作者的思想意图，具有一定的表现形式，因此英语试题具备了成为作品的内在本质，具有了成为作品的可能性”。进而西安市中院结合该案具体情况确认了涉案英语试题“凝结了作者的智慧和劳动，具有独创性，可复制性，因此符合作品的构成要件，属于我国著作权法意义上的作品”。
（2017）京0108民初14602号民事判决书[7]突出了对于“独创性”的判断，即“关于独创性，根据著作权法的相关规定，作品系作者独立创作完成，并体现出了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计等个性……涉案题目给出了题目的规则和具体限制要求，且要求明确具体，使得答题人在完成题目时必然会包含或满足这些限制条件。题干与限制条件共同组成的题目整体，体现了题目设计者对于考察重点所进行的选择、安排和设计，体现出了题目设计者的个性，具有独创性”。
与之类似，在（2018）沪0104民初12455号民事判决书[8]中，重点也在于“独创性”的判断。上海市徐汇区人民法院认为“心理学专家及计算机专家根据具体商业场景中企业人才需要的各项能力为考察内容，结合理论研究以及企业的实证研究涉及每一道Cut-e试题，是具有创造性的劳动成果。”上海知识产权法院在（2020）沪73民终字93号民事判决书[9]中确认了上海市徐汇区人民法院对于涉案试题构成《著作权法》所保护的作品的判断。
此外，（2019）京0491民初20106号民事判决书中体现了法院对音乐试题是否构成作品的界定，其重点依然是“独创性”的判断。北京互联网法院认为“涉案试题是出题者对于包含公有领域知识在内的信息根据教学进度、按照一定的难易程度进行的题型汇总，试题是出题者在选择和编排上付出了创造性劳动的智力成果，应属汇编作品。涉案作品体现了作者的独创性的选择或者编排的体系化”。
通过上面介绍的案例不难看出，非公共考试试题如果符合作品构成要件，则应受《著作权法》的保护。对于公共考试特别是国家统一考试试题是否应受著作权保护，学术界存在分歧[10]。台湾地区著作权法中明确列举了“不得为著作权之标的”的情形，其中包括“依法令举行之各类考试试题及其备用试题”[11]。我国在《著作权法》及其修正过程中，并未对公共考试特别是国家统一考试试题是否应受著作权保护做出明确回应[12]。但我国司法实践中承认公共考试试题受著作权保护。在国家医学考试中心诉豆丁世纪(北京)网络技术有限公司侵犯著作权纠纷案[13]以及国家医学考试中心与科学出版社有限责任公司、北京中关村图书大厦有限公司侵犯著作权纠纷案[14]中，受案法院均认定“医考试题属法人作品，医考中心是著作权人，有权限制他人以营利为目的使用此作品”。
综上，公共考试试题和非公共考试试题在符合作品构成要件的条件下均受《著作权法》保护。那么要回答上述相关中小学培训机构关心的两个问题，重点就在于试题著作权人的判断。

试题著作权人的判断

中小学教育培训机构使用的试题主要来自两方面，其一是学校的非公共考试试题，其二是公共考试试题。我们首先来谈前者。学校的试题主要包括入学考试、单元测试、期中考试、期末考试以及平常的练习试题等。关于上述试题是“个人作品”、“职务作品”还是“法人作品”，需要结合学校在其中的作用来判断。

由于授课老师应承担的教学任务涵盖设计平常的练习题、单元测试、期中考试以及期末考试试题，如上述试题符合作品的构成要件，且学校与老师并无其他约定，应归类为职务作品。根据我国现行有效的《著作权法》第十六条关于职务作品的规定，如果学校与命题老师没有约定试题著作权的归属，该试题的著作权由命题老师享有，学校有权在“业务范围”内使用。这里的业务范围是指“对特定课程进行考核的特定目的范围”[15]。
需要注意的是，如果学校未做安排，教师在授课过程中为了促进学生对知识点的理解而主动创作的题目，在满足作品构成要件的情况下，应属于该教师的个人作品。
对于某些著名中小学，还涉及学校自主命题的入学考试试题。通常学校会委托资深教师或相关专家进行命制。无论命题老师是来自校内还是校外，判断这类试题的著作权仍需要首先判断该试题是否满足作品的构成要件以及学校与相关命题人员是否有关于著作权归属的约定。在满足作品构成要件的条件下，这类试题属于委托作品。根据《著作权法》第十七条关于委托作品的规定，如果学校与命题者无约定，该委托作品的著作权属于受托人，即命题人员。
除了某个老师主动命制的教学用题目外，学校的试题通常由两个或两个以上命题人员共同完成。这就涉及了合作作品的著作权归属与是否可以分割使用的问题。在满足作品的构成要件且命题人员与学校无相关约定的前提下，试题著作权属于命题人员共同享有。《著作权法实施条例》第九条规定“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。一般情况下，试题被归类为不可分割使用的合作作品[16]。
此外，有些学校试题是在学校主持、协调下，聘请、指定某些老师或专家进行命制，同时学校会对相关试题提出具体要求，参与命题人员的安排与分工，总体把握试题的命制进度，也可能会安排人员对试题进行审查和修改等。在这种情况下，如果试题满足作品构成要件，应判断其为法人作品。因为该试题由学校主持创作，代表学校的意志，并由学校承担责任，符合《著作权法》第十一条对于法人作品的规定。这类试题的著作权属于学校。
至于公共考试试题的著作权人，正如上面介绍的国家医学考试中心诉豆丁世纪(北京)网络技术有限公司侵犯著作权纠纷案[17]以及国家医学考试中心与科学出版社有限责任公司、北京中关村图书大厦有限公司侵犯著作权纠纷案[18]，这类考试试题在符合作品的构成要件的前提下，属于法人作品，其著作权一般由主持命题工作的机构所享有。
在判断试题著作权的归属后，中小型中小学教育培训机构需要判断应该如何使用相关试题，避免著作权侵权纠纷，其中主要涉及两部分内容，其一是试题的合理使用，其二是取得主权人的同意后使用行为。

试题的合理使用及授权使用

我国《著作权法》第二十二条列举了合理使用行为的种类并限定了其边界。其中第（六）项规定的合理使用应为与教育培训机构所涉及的内容较为密切，即“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”。但显然，教育培训机构因其营利性属性，不同于传统意义上的“学校”，因此，基于《著作权法》第二十二条主张对于他人享有著作权的试题“合理使用”，颇为不妥，具有较大侵权风险。对于已经合法公开的考试试题（通常是公共考试试题），教育培训机构可以进行分析、研究，但需要注意限度。在（2003）高民终字第1393号民事判决书[19]中，北京市高级人民法院指出以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行试题，属于使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围的情形。中小型中小学教育培训机构可能由于市场竞争激烈而采取营销手段，例如出售所谓“内部学习材料”、在其网站上公开某部分试题等，这样的营销行为具有极大的侵权风险。规避此类风险的有效措施是获得著作权人的许可。在美国教育考试服务中心与北京市海淀区私立新东方学校商标专用权纠纷案中一审法院认为新东方学校“关于其教学所涉及的学习方法必然以使用GRE考试试题为教学条件的抗辩理由，不是法定的免责事由，不能成立”[20]。因此不难看出，在未取得著作权人许可的情况下，以所涉及的教学必然涉及某试题的使用作为抗辩理由，因其并非法定免责事由，难以得到法院支持。

那么是否只要获得试题著作权人许可就可以使用呢？笔者认为还需要确认著作权人是否承担了相应的保密义务。试题的著作权人在考试前，基于保密义务，不得行使发表权，更谈不上许可他人使用。考试之后，仍不能排除某些学校要求命题人员继续保密的可能性，因此确认试题著作权人是否承担了相应保密义务，可以避免因该著作权人故意或疏忽导致违反保密义务泄露试题而给相关教育培训机构带来的纠纷。

结语

学校试题的命题人员基本是教师，他们通常将命题作为工作职责的一部分，而忽略了试题著作权的问题。对于培训机构使用相关试题的问题，社会现实是试题著作权人往往怠于提出异议，更极少进行维权。随着近来《著作权法》的修正，单位和个人对于著作权开始给予更高重视。可以预见到的是，对于教育培训市场使用试题的问题，相关著作权人会逐渐提高保护版权的意识，进而进行必要的维权。从相关客户近来咨询的问题来看，其开始有意识的防患于未然，避免著作权侵权纠纷。中小型的中小学教育培训机构不同于“新东方”这类已经形成品牌、规模大且经过早年的知识产权纠纷诉讼已经在相关知识产权风险规避上取得深厚经验的企业。中小型教育培训机构面对严酷的市场竞争，往往“利益优先”，难免会为了吸引生源“铤而走险”。有针对性的了解上述中小型中小学教育培训机构需要面对的著作权问题，有利于其规避风险和纠纷，从而进一步提高市场竞争力。

参考资料：

[1]王悦：《对中小学教育培训行业发展问题的经济分析》，广西质量监督导报，2019年07期，第17-18页。 

[2]参见（2019）京0491民初35243号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=fb57a69314ce40da8e24acf5000999cd。 

[3]参见（2018）京73民终1880号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1086a4b2a50d4bffaff1abb4000d0933。 

[4]参见（2019）粤03民再171号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=533a480bf33c4e8b9ee6ac0600a45075。 

[5]参见（2019）京0491民初20106号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=478df5db73574eab9c06ac77000a0304，。 

[6]参见（2007）西民四初字第84号民事判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAxMDAwMDUwODI%3D?searchId=af14551662794bb5b048be12f1d2acb1&index=1&q=%E8%A5%BF%E6%B0%91%E5%9B%9B%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC84%E5%8F%B7&module=。 

[7]参见（2017）京0108民初14602号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f1653dcea1b74f45be70aaef00d3d1ee。 

[8]参见（2018）沪0104民初12455号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a8f150378d664cf6ac9aac2400e4ea76。 

[9]参见（2020）沪73民终字93号民事判决书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=42fec5e470154ff08f29ac2900b69f89。 

[10]商志超：《公共考试试题著作权保护理论辨析——由法律资格考试试题未公开事例谈起》，《河北法学》，2019年第3期，第178-190页。

曹昭明：《论试卷的著作权问题》，《公民与法（法学版）》，2014年第12期，第37-38页。 

[11]参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_6b9e5e650100oebs.html.

[12]商志超：《公共考试试题著作权保护理论辨析——由法律资格考试试题未公开事例谈起》，《河北法学》，2019年第3期，第178-190页。 

[13]参见(2011)海民初字第7535号民事判决书，https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3490707b5d38de726ecfbba6fd379dd23bdfb.html?keyword=%E6%B5%B7%E6%B0%91%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC28460%E5%8F%B7。

[14]参见(2010)海民初字第26433号民事判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMDExMTUzODE%3D?searchId=7689480ce6ad41ce874dd39c6fb868cb&index=4&q=%E6%B5%B7%E6%B0%91%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC28460%E5%8F%B7&module=。

[15]商志超：《学校试题著作权问题研究》，《中国考试》，2012年第10期，第15页。 

[16]同上 

[17]参见(2011)海民初字第7535号民事判决书，https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3490707b5d38de726ecfbba6fd379dd23bdfb.html?keyword=%E6%B5%B7%E6%B0%91%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC28460%E5%8F%B7。

[18]参见(2010)海民初字第26433号民事判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMDExMTUzODE%3D?searchId=7689480ce6ad41ce874dd39c6fb868cb&index=4&q=%E6%B5%B7%E6%B0%91%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC28460%E5%8F%B7&module=。

[19]参见（2003）高民终字第1393号民事判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMDAwMTA3NDA%3D?searchId=292d7d264c4d4d30b0480d170e764535&index=2&q=%E9%AB%98%E6%B0%91%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC1393%E5%8F%B7&module=。

[20]参见(2001)一中知初字第34号民事判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMDAwMDk2MDA%3D?searchId=5478d508d4324f21b27d16ff0f60197e&index=1&q=%E4%B8%80%E4%B8%AD%E7%9F%A5%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC34%E5%8F%B7&module=。

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