老板，你的竞业禁止条款越界了！

引  言

“正是因为加州没有承认和强制执行离职后的竞业禁止契约，硅谷的企业之间才能形成‘流动文化’，各个高科技企业从其他企业‘知识溢出’中获益，增强了该地区的创新能力，促进了新技术的发展，从而纠正了市场中未能达到的最经济有效的结果，创造了新的工业生命周期。”[1]

在科学技术飞速发展的新时代，员工“跳槽”已经习以为常。高速流动的人才促进新思想、新观点和新技术的传播，并随时可能转化为企业的创新力和竞争力，从而推动整个社会思想交流的活跃度和技术水平的先进性。

然而，值得我们思考的是，员工离职后的竞业禁止（non-compete）协议在我国被越来越广泛地使用，很大程度上限制了高科技人才及企业管理精英的择业机会，对社会造成人才资源的严重浪费。很多企业通过竞业禁止协议，限制离职员工的择业自由权来保护其商业秘密，有些企业甚至将竞业禁止制度视为一种人力资源的商业策略。

由于该项制度蕴含着商业秘密与择业自由权的冲突，我们有必要对竞业禁止限制范围的合理性进行慎重和深入地思考。

一、我国实践中过度适用竞业禁止协议的效力及其潜在法律问题

实践中，企业与离职员工签订的竞业禁止协议内容大致包括：“企业与员工解除或终止劳动关系之后，在竞业禁止期限 （一般为2年）内不得自营或为他人经营与企业同类（或相近）的业务；未经企业书面同意，不得为与企业有竞争关系的单位或个人（包括其亲友）提供任何形式的服务；不得在与企业经营同类（或类似）业务或者与企业有竞争关系的企业或单位（及其关联企业）兼职或就职，包括但不限于X、Y、Z等企业。”

有一些协议甚至做更宽泛限制，比如：“不得以各种方式提升或改善竞争企业的竞争力”，“不得接触、拜访企业的客户（含交易商洽中的客户）”，“不得向竞争企业提供、销售或授权与企业产品、技术相同或相类似的产品、技术或知识产权，不得协助竞争企业申请知识产权”，“包括但不限于向竞争企业提供设备、技术服务、生产支持外包、咨询服务等任何形式的服务”。

可以看出，很多企业在实践中通过过度限制员工的择业自主权来维护其商业秘密，明显扩大了法律关于竞业禁止规定的适用范围，有悖于立法目的。不得不指出的是，很多企业面对员工与前雇主签署的严格且宽泛的竞业禁止协议，为避免被牵扯到潜在的法律纠纷中，即使相关条款的有效性存在问题，也不得不放弃对这些优秀人才的聘用。

实践中对竞业禁止协议的使用，有滥用格式合同之嫌，造成人才资源的浪费

竞业禁止义务是一种协议义务而非法定义务，然而，与一般平等主体订立的合同不同的是，竞业禁止协议一般由企业提供，大多数情况下，员工在已有的格式合同上签字即生效，且该协议一般为雇佣关系开始时或存续期间签订，双方鲜少会就合同条款进一步协商，此时，企业很容易利用其优势地位恣意扩大竞业禁止的范围，并约定一些加重员工义务、排除员工主要权利的显失公平条款。等到员工离职后，通过仲裁或诉讼挑战竞业禁止条款的效力时，又会面临巨大的时间和诉讼成本，等到获得最终裁决时，竞业禁止期限可能已接近届满，裁决结果对员工已无实际意义。

因此，有必要考虑通过立法或司法实践，明令禁止或严格限制竞业禁止的效力及使用。否则，企业很容易滥用格式合同条款，与员工签署不公平的竞业禁止协议。

当今社会分工日益细化，技术变革日新月异，互联网科技、人工智能、生命科学以及集成电话等产业的人才重要性和紧缺性日益凸显，如果放任企业利用严格且宽泛的竞业禁止条款限制人才的流动，在经过两年的竞业期间后，这些领域的技术人才可能已经落伍或荒疏其所掌握的专业技术和知识技能。因此，严格和宽泛的竞业禁止限制不仅有损人才的技能施展和职业发展，造成人才资源的浪费，而且不利于满足我国现阶段对人才的迫切需求。

二、美国竞业禁止立法与实务参考

竞业禁止的规定源于英国法，美国在很大程度上继承了英国的普通法。在美国的联邦法律体系中，竞业禁止并不存在于联邦统一立法中，而是由各州分别立法，由于美国各州经济和法律环境各异，各州对待竞业禁止协议的态度也各不相同，有的州采取较为宽松的肯定态度，在一定范围内承认竞业禁止协议；而有的州则严格否认竞业禁止协议的有效性。

（一）以加州为典型的否认派观点

加州直接通过法律来否认竞业禁止协议的效力，加州《商业与职业法典》第16600条规定：“所有限制任何人从事合法职业、贸易或者限制离职员工竞争的合同均属无效。”[2]与美国其他州的做法不同，加州具有严格限制竞业禁止的硬性规定，而谈到加州，不得不提起硅谷，有学者认为，正是因为加州没有承认和强制执行离职后的竞业禁止契约，硅谷的企业之间才能形成“流动文化”，[3]各个高科技企业从其他企业“知识溢出”中获益，增强了该地区的创新能力，促进了新技术的发展，从而纠正了市场中未能达到的最经济有效的结果，创造了新的工业生命周期。[4] 

当然，其他地区可能无法仅仅通过复制加州的法律规则来效仿加州的成功，但应当结合当地产业的特点，权衡这些产业的知识溢出优势与企业知识产权减少所带来激励的减少之间的关系。[5]

除竞业禁止协议之外，加州法院也不认可美国其他州或联邦巡回法院为保护商业秘密而确认的“不可避免披露原则”（The Inevitable Disclosure Doctrine）。

该原则在“PepsiCo, INC. v. William E. REDMOND”一案中得到确认，[6] 该案因全球食品巨头桂格公司聘请时任百事可乐高管雷德蒙担任其饮料品牌的运营副总裁而引发，虽然雷德蒙离职后没有与百事可乐签订竞业禁止协议，但美国联邦第七巡回法院支持了百事可乐关于雷蒙德不可避免会向竞争对手桂格泄露商业秘密的主张，发布了禁止雷蒙德在6个月内加入桂格公司的禁令。随后加州的许多企业试图通过这一原则来限制员工的自由流动。

然而，加州法院认为，对于员工离职后的竞业禁止协议，利用《商业与职业法典》第16600条就可以规制，而对于员工离职后泄露商业秘密的行为，可以使用《统一商业秘密法》（USTA）来对企业实施救济。[7] 例如，在“Bayer Corp. v. Roche Molecular Systems, Inc.”[8]一案中，法院指出，加州的商业秘密法不承认“不可避免披露原则”。[9] 在“Whyte v. Schlage Lock Co.”案中，加州法院进一步指出，“不可避免披露原则相当于创造了一个对员工离职后竞业禁止的契约，这显然与法律规定和强烈支持员工自由流动的公共政策不符”。[10]也就是说，法院不应当通过承认“不可避免披露原则”在员工身上强加一份离职后的竞业禁止协议，[11] 因为该理论同样不公平地限制了员工的择业自由权。

由此看来，加州强烈反对离职后的竞业禁止协议的有效性，对于可能达到与竞业禁止相同的效果的其他替代方式，也一并否认其效力。

虽然竞业禁止协议在加州通常不被认可，但在有必要保护雇主商业秘密的时候，法院仍然会强制执行雇佣合同中包含的竞业禁止条款。加州最高法院在“Muggill v. Reuben H. Donnelly Corp.”案中声明，“除非该协议是保护雇主商业秘密所需，否则协议不可执行。”[12]此外，在没有竞业禁止协议的情况下，企业可以通过确立“实际或威胁”商业秘密来获得禁令，从而禁止员工为竞争对手工作。[13]因此，加州秉持员工的自由择业权免受不必要限制的公共政策，采用除竞业禁止以外的其他方式保护企业的商业秘密，这些政策和方式不仅有助于该地区人才流动与思想的传播，减少重复研发的时间和精力，还能保证人力资本获得最高效的利用，进而提升该地区企业发展的效率。[14]

（二）以纽约州、马塞诸塞州等为代表的肯定派观点，但必须以“合理限制”为前提

肯定派观点认为，如果竞业禁止的理由是合理的，应当认定其有效性并给予强制执行，除加州以外，美国其他州大多数持肯定派观点，但必须对竞业禁止内容的合理性进行严格判断，超出合理范围的协议内容无效。纽约州法院在“Reed, Roberts Assocs. v. Strauman”一案中指出，“竞业禁止协议必须满足合理性的要求才可以实施”，[15]而其中的合理性要求的内容，应当是企业具有的重要的商业利益，[16] 其中主要是指包括商业秘密在内的所有机密信息，而不应当包括员工在工作中获得的工作技能和投入的时间、精力等。在“Strauman”案中，原告的业务范围限于提供关于失业的法律咨询业务，被告作为工作11年之久的高级副总裁，有权查看客户名单，原告认为被告跳槽后应当履行竞业禁止义务，法院认为，“对于任何雇佣员工的企业来说，每一家企业都是其潜在客户，因此本案中将客户名单定性为商业秘密是不合理的”。[17]

纽约州通过判例来确认离职后竞业禁止协议的效力问题，在一个较早的判例“Service Systems Corp. v. Harris”中，法院在权衡企业、员工和社会公众利益的基础上[18]提出了判断竞业禁止协议是否有效的五个因素：（1）限制是为保护企业所必须的；（2）限制期限必须合理；（3）限制地区必须合理；（4）给员工造成的负担不得不合理；（5）社会公众不得因此遭受伤害。[19] 对于上述五个因素的适用应当建立在个案的事实和背景之上。[20]在随后的“Strauman”案中，法院重申了这一观点。1999年纽约州法院审判的“BDO Seidman v．Jeffrey Hirshberg”案在引用上述观点的基础上，正式确立了判断竞业禁止有效性必须满足合理性规则的三项标准：（1）不得超过企业合法商业利益的诉求；（2）不会给员工造成不必要的负担；以及（3）不会对公众造成伤害。[21] 目前许多法院仍在沿用这一判决规则。

弗吉尼亚州法院在2001年判决的“Motion Control Systems, Inc. v. East”案中，原告作为一家仅生产发动机的企业，要求其员工不得从事发动机有关的任何设计、生产、销售业务，法院认为，这显然扩大了无关的业务范围，不合理地限制了员工的就业选择，该协议无效。[22]另外，对于新兴计算机、科技行业，竞业禁止的限制期限应当视具体情况而缩减，典型案例是“Earth Web Inc．v．Schlack”案，法院认为，在动态变化、缺乏地理边界的互联网行业，原告确定的一年期的限制条款是不合理的。[23]目前，美国有22个州对竞业禁止有明文规定，严格把控竞业禁止的地理区域范围、服务范围和时间范围等合理性的限制，超出合理范围即无效。[24]

三、美国竞业禁止法律适用现状对我国的参考意义

根据美国财政部数据显示：在美国，约有3000万工人（约为1/5）受到竞业禁止协议的约束，目前，多个州正在尝试立法废除竞业禁止协议，他们认为该协议不仅影响员工公平竞争，还会扼杀创新。[25] 事实上，竞业禁止协议只是保护商业秘密的方式之一，而保护商业秘密并非只能通过竞业来实现，也并非违反竞业禁止协议就一定会侵犯商业秘密，但该协议一定会限制员工的权利。[26]

不可否认的是，我国法律同样也明确规定，竞业禁止协议的目的是保护商业秘密，但就我国目前司法实践来看，企业为保护其商业秘密过度限制员工权利的现状应当有所改善。我国可以适度借鉴美国的做法，进一步限制甚至否定竞业禁止协议的效力。这不仅有利于改变员工在离职时处于相对弱势地位的现状，还对促进技术进步和经济发展具有积极作用。

首先，员工与企业在制定竞业禁止协议、法院在审查协议有效性时，应当廓清员工的知识技能与商业秘密之间的界限，避免将知识技能、普遍常识等纳入商业秘密的保护范围内，员工也应当积极地审查协议的有效性，明确合同所要保护的利益范围，若存在严重显失公平或不合理限制员工利益的条款，及时提请协商，保证协议的公平性。

其次，签订协议的原工应当严格限定为高级管理人员、高级技术人员和掌握商业秘密的员工，并且应对竞业禁止的期限、地区作出严格和合理的限制，对于技术更新较快的高科技行业，应当适当缩短竞业时限；在地区上，不应超出企业服务的地域范围。

最后，在限制的行业范围上，应尽量限制在企业从事的细分行业中，不应扩展到企业更广泛的相关行业或企业将来可能从事的业务范围，并应当严格限制在员工在岗期间从事的行业范围。

值得一提的是，上述对竞业禁止的限制标准在具体认定和适用时可能存在难度，对进一步保护员工择业自主权的可能难以发挥明显作用，因此，可以考虑采用变通方式，比如，在立法层面明确规定竞业禁止适用的合理性和必要性要求，在司法实践中，推定竞业禁止条款无效，由企业负责举证证明其合理性和必要性。

注释（上下滑动查看）：

[1] See Ronald J. Gilson, The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants Not to Compete,74 N.Y.U. L. REV.575, pp.613-614 (1999).

[2] See Business and Professions Code of California, sections 16600.

[3] Talcott, Jeremy, Desirable Restraint: Freeing Employers and Employees from the Blanket Prohibition of California Business and Professions Code Section 16600, 19 Chap. L. Rev. 333,p333(2016).

[4] See supra note 8.

[5] See Ronald J. Gilson, The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants Not to Compete,74 N.Y.U. L. REV.575, pp.613-614 (1999).

[6] See PepsiCo, INC. v. William E. REDMOND, Jr., and The Quaker Oats Company, 54 F.3d 1262 (7th Cir. 1995).

[7] In 1984, California joined 41 other states in adopting the UTSA [see Cal. Civ. Code § 3426.2(a)].

[8] See Bayer Corp. v. Roche Molecular Systems, Inc., 72 F. Supp. 2d 1111, 1117 (N.D. Cal. 1999).

[9] See The Inevitable Demise of "Inevitable Disclosure" in California: Appellate Court Rejects the Doctrine, 22 J.L. & Com. 37 (2002).

[10] See Whyte v. Schlage Lock Co., 101 Cal. App. 4th 1443, 125 Cal. Rptr. 2d 277, 19 I.E.R. Cas. (BNA) 289 (4th Dist. 2002).

[11] 参见李明德：《美国竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示》，载《知识产权》2011年第3期，第3—9页。

[12] See Muggill v. Reuben H. Donnelly Corp., 398 P.2d 147, 149 (Cal. 1965).

[13] See Schlage Lock Co. v. Whyte, 125 Cal. Rptr. 2d at 289. (quoting CAL. CIV. CODE § 3426.1 (b)).

[14] See Harlan M. Blake, Employee Agreements Not to Compete, 73 HARV. L. REV. 627 (1960).

[15] See Reed, Roberts Assocs. v. Strauman, 40 N.Y.2d 303, 307, 386 N.Y.S.2d 677, 353 N.E.2d 590 (1976).

[16] See Harlan M. Blake, Employee Agreements Not to Compete, 73 HARV.L.REV. 625, 652-687. (1960).

[17] See Reed, Roberts Assocs. v. Strauman, 40 N.Y.2d 303, 307, 386 N.Y.S.2d 677, 353 N.E.2d 590 (1976).

[18] See Sara C. Kinsey, Enforceability of Non-Compete Provisions in Executive Employment Agreements: A Fresh Look at New York Law, 36 N.Y.L. Sch. L. Rev. 427(1991).

[19] See Service Systems Corp. v. Harris, 341 N.Y.S.2d 702 (App.Div.1973).

[20] See Karpinski v. Ingrasci, 268 N.E.2d 751 (N.Y.1971), which describes that “each case must ... depend, to a great deal, upon its own facts”.

[21] See BDO Seidman v．Jeffrey Hirshberg, 93 N.Y.2d 382, 712 N.E.2d 1220, 690 N.Y.S.2d 854 (1999).

[22] See Motion Control Systems, Inc. v. East,262 Va. 33,37(Va. 2001).

[23] See EarthWeb, Inc. v. Schlack, 71 F. Supp. 2d 299, 310 (S.D.N. Y. 1999).

[24] 转引自邓恒：《论商业秘密保护中的竞业禁止》，西南政法大学2016年博士论文，第17页。（阿拉巴马州、加州、德拉瓦州、科罗拉多州、哥伦比亚特区、佛罗里达州、乔治亚州、夏威夷州、路易斯安那州、麻萨诸圔州、密西根州、密苏里州、蒙大拿州、内华达州、北卡罗莱纳州、北达科他州、俄亥俄州、奥克拉荷马州、奥勒冈州、南达科他州、德州、威斯康辛州。See Katherine Benesch, Practice Resource: Covenants Not To Compete And Healthcare: A Fifty State Survey, Vol.39, No.1, Jan 2006, p.161.）

[25] Ellen Rubin、赵嘉怡：《竞业禁止协议正在美国多州受到立法质疑》，载《中外管理》2019年第8期，第18页。

[26] 参见姚建军：《竞业限制不正当竞争诉讼研究——以竞业限制与商业秘密的关系为视角》，载《法律适用》2013年第2期。