横向经营者集中审查规则迎来进一步完善和透明
——评析《横向经营者集中审查指引（征求意见稿）》十大亮点
作者 | 李萌 北京德恒律师事务所
编辑 | 布鲁斯
指引征求意见稿包含12章87条，全文共2万2千多字，内容上覆盖了横向经营者集中审查的各个方面，包括证据材料（证据的获取渠道、方式，审查经营者集中的主要证据，证据真实性、证明力的判断规则，推定具有排除、限制竞争效果的证据）、相关市场界定、市场份额和市场集中度、单边效应、协调效应、潜在竞争、市场进入、买方力量、效率，以及适用两种不予禁止情形（有利于国民经济发展、符合社会公共利益）的条件、对政府补贴进行审查等。
为方便快速了解指引征求意见稿内容，特选出10个值得关注的条款进行重点评析如下。
亮点1
增加了“目的证据”规则
指引征求意见稿第11条规定：
“如果有证据表明，经营者实施集中的主要目的是排除、限制竞争，反垄断执法机构倾向认为该项集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够证明该项集中不具有排除、限制竞争效果。”
同时，在该条下方插入的“案例1”举例说明当收购方的内部文件显示“通过这次收购，我们可以消除来自乙公司B产品的竞争威胁，并可以在交割后逐步使B退出市场，进而巩固A对市场的控制力”且其他内部文件也显示收购的主要目的是为了消除来自被收购方产品的竞争压力时，执法机构倾向于认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果。
评析
该条其实是“目的证据”规则，即只要有证据证明集中的主要目的是为了排除、限制竞争，执法机构就倾向于认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果。
有鉴于该条，经营者未来在申报前可能有必要对其内部文件等资料中是否包含可能被解读为具有排除、限制竞争目的的表述进行自查自纠（以至于透过表述排查有关安排本身是否可能被认为具有排除、限制竞争目的）。
亮点2
明确了不同类型经营者集中应如何界定相关市场
指南征求意见稿15条区分不同类型经营者集中（经营者合并；取得控制权；新设合营企业）阐述了分别应如何界定相关市场，包括：
经营者合并的，应对参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的相关市场均予以界定；
经营者取得目标公司或者目标资产业务控制权的，应从目标公司或目标资产业务出发界定相关市场；
新设合营企业的，应从合营企业拟从事业务出发界定相关市场。
评析
该条系对实践中做法的归纳总结。特别是关于新设合营企业如何界定相关市场，该条明确了应从合营企业拟从事业务出发，只需对合营企业拟从事业务与合营方所从事业务存在关联（横向、纵向以及相邻、互补）的市场进行界定，而无需对各合营方与合营企业拟从事业务无关的业务所涉及的市场进行界定。
亮点3
提出了需要界定/可不予界定相关市场的营收占比门槛
指南征求意见稿第16条规定若经营者主要业务的营收占比小于50%，则执法机构可以要求对参与集中的经营者的其他业务界定相关市场，同时，若非主要业务的营收占比小于5%，且经营者市场份额也小于5%的，可以不予准确界定相关市场，不做竞争分析。
评析
该条明确了非主要业务的营收占比小于5%且经营者市场份额也小于5%的，可以不予准确界定相关市场，不做竞争分析。对于有多项业务的经营者而言，该条一定程度上减轻了其进行经营者集中申报时的工作量。
亮点4
明确了可对相关市场界定做开放处理
指南征求意见稿第19条规定：
“一项集中，相关市场界定存在多种可能性时，反垄断执法机构可能结合集中情况和竞争分析的需要综合考虑不同相关市场界定下的情况，将相关市场界定做开放处理。”
评析
所谓开放处理，是指不对相关市场界定做出结论，是在可能存在多种相关市场界定，且每一种相关市场界定下所审查的经营者集中均不会导致竞争问题时执法机构可以采取的一种处理方式。欧盟等地的执法机构在审查经营者集中时有时会采取该种处理方式。引入开放处理有利于增强执法机构做出审查决定的灵活性，将审查聚焦于解决竞争问题，而不是作为工具的相关市场界定。
亮点5
明确了应提供未来市场份额的情形和要求
指引征求意见稿第22条第2款规定：
“对于横向集中，一般假设集中后实体在相关市场的市场份额为集中前参与集中的经营者的市场份额之和。对于新设合营企业及集中一方为潜在竞争者等情况，其未来投入运营后三至五年可能获得的市场份额也将被纳入考虑。”
评析
过往，审查官员在部分类型的经营者集中申报审查中也会要求提供未来市场份额，只是，不同审查官员对于提供未来市场份额的年份要求会有差异，指引征求意见稿明确了“新设合营企业及集中一方为潜在竞争者等情况”应提供“未来投入运营后三至五年可能获得的市场份额”，有利于一定程度上统一申报和审查标准。
亮点6
提出了判断竞争影响的市场份额标准和市场集中度标准
指引征求意见稿第23条、第30条分别提出了判断竞争影响的市场份额标准和市场集中度标准，提炼如下图：
评析
市场份额和市场集中度是评估竞争影响的重要指标，过往对于两者的判断标准（数值达到多少可能导致负面认定）不甚明晰，并且，欧盟、美国等主要的反垄断司法辖区还各有不同的判断标准，导致经营者在申报时需要同时分析其市场份额、市场集中度在欧盟、美国的判断标准下均不会导致竞争问题。本次指引征求意见稿提出适合于我国的判断标准，有利于经营者在申报时更准确地利用市场份额、市场集中度等指标分析集中的竞争影响，提高经营者集中审查的可预测性。
亮点7
提出了认定/推定存在单边效应和协调效应的情形
指引征求意见稿第45条提出了认定存在单边效应的情形，即
“经营者在集中前已具有市场支配地位，如果集中通过消灭现有或潜在竞争对手，巩固了经营者的市场支配地位，反垄断执法机构将认定集中具有单边效应。”
同时，指引征求意见稿第50条提出了推定存在协调效应的情形，即
“经营者集中导致下列情形之一的，反垄断执法机构推定集中可能产生协调效应，除非经营者能够证明不会产生协调效应：
（一）集中后实体与另一个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，且各自市场份额均超过十分之一；
（二）集中后实体与另外两个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三，且各自份额均超过十分之一；
（三）集中消除了一个可能阻碍市场协调的经营者。”
评析
所谓单边效应、协调效应，本质上都是经营者集中可能导致的负面效应，指引征求意见稿中认定存在单边效应的情形其基础显然是经营者具有市场支配地位，而推定存在协调效应其基础显然是《反垄断法》中推定具有共同市场支配地位的规定，即
“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”
有鉴于该条，经营者在未来评估其申报难度时，可能需要考虑曾经是否被认定具有市场支配地位，以及是否可能被认定具有共同市场支配地位。
亮点8
明确判断市场进入及时性的标准是“两年”
指引征求意见稿第67条规定：
“市场进入的及时性是指市场进入是否可以在集中后足够短的时间内发生并得以持续。市场进入必须足够迅速，才能阻止可能发生的反竞争效果。判断市场进入的及时性的时间标准取决于市场的特性和发展动态，以及潜在进入者的具体产能情况。通常情况下，反垄断执法机构认为在两年以内能够完成市场进入，构成及时的市场进入。”
评析
评估市场进入的及时性与时间标准密切相关，指引征求意见稿明确“两年以内能够完成市场进入，构成及时的市场进入”，有利于经营者完成关于市场进入的证明。
亮点9
明确了适用两种不予禁止情形（有利于国民经济发展、符合社会公共利益）的条件
指引征求意见稿第80条、第81条分别规定了适用两种不予禁止情形的条件，即若集中有利于国民经济发展或符合社会公共利益，则在集中对国民经济发展或社会公共利益带来实质性积极影响、集中与积极影响之间存在因果关系、如果没有集中就不会产生积极影响三项条件满足时，执法机构对于该项集中可以不予禁止。
评析
《反垄断法》将“经营者集中对国民经济发展的影响”作为审查经营者集中应当考虑的因素之一，体现了经营者集中审查具有多元目标、并非仅考虑竞争问题的特性。同时，社会公共利益（促进就业、保护中小经营者权益、节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益方面）似乎脱胎于《反垄断法》中垄断协议豁免适用反垄断法的规定，即
“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十七条、第十八条第一款、第十九条的规定：
……
（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
……”
丰富了不予禁止的情形。
指引征求意见稿明确适用两种不予禁止情形的条件，有利于规范相应情形的申请和审查。
亮点10
提出了执法机构可对政府补贴进行审查
指引征求意见稿第83条规定：
“有证据证明参与集中的经营者获得的国内外政府补贴对相关市场竞争可能产生不利影响的，反垄断执法机构可以要求参与集中的经营者提供获得政府补贴等有关情况，并在审查中考虑该政府补贴对相关市场公平竞争产生的不利影响。”
评析
该条似乎参考了欧盟的外国补贴审查制度，该制度旨在解决外国补贴造成的市场扭曲问题，以确保所有在欧盟境内经营的公司享有公平的竞争环境，同时保持对贸易和投资的开放。当然，指引征求意见稿中该条审查的补贴并不限于外国政府补贴，而是对国内外政府补贴进行一视同仁地审查。由于指引征求意见稿仅概括规定反垄断执法机构可以在经营者集中审查中考虑政府补贴因素，还未对具体的细节予以规定（包括何种情形下会触发对政府补贴审查、政府补贴审查程序如何与经营者集中审查程序衔接、政府补贴审查结果如何影响经营者集中审查结果、如何对政府补贴导致的竞争问题进行救济等），因此，若该条在最终稿中保留，则有必要观察后续的文件或执法中是否建立进一步细化规则。
总之，整体来看，指引征求意见稿提出了一些新的审查规则，并且总结了经营者集中审查中的一些已有做法，显然有利于“进一步完善经营者集中审查规则，规范横向经营者集中审查，增加审查工作透明度”，对于我国经营者集中审查工作的开展具有显著积极意义。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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