丛立先：我国商标侵权惩罚性赔偿规则的司法适用

我们无意给当前轰轰烈烈的“知识产权侵权惩罚性赔偿”立法热潮泼冷水，但我们确实很有必要理性看待惩罚性赔偿制度的双刃作用，让双刃全部斩向邪恶的知识产权恶意严重侵权者，而不能使锋刃乱用，伤及不该予以特殊严惩的一般侵权者。

文 | 丛立先 华东政法大学知识产权学院教授 博士生导师

编辑 | 布鲁斯

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近几年，我国知识产权领域的惩罚性赔偿制度是个热门话题。从国家政策制定层面到执行层面，从立法机构到司法机构再到执法机构，从学术界到实务界，主张建立知识产权惩罚性赔偿制度的呼声很高，甚至有不可阻挡之势，似乎知识产权惩罚性赔偿制度一旦全面系统地建立起来，困扰我们的恶意侵犯知识产权问题将因此迎刃而解。

目前，我国知识产权三大基本法只有《商标法》正式建立了惩罚性赔偿规则，《专利法》和《著作权法》在当前的修法议题中已经将惩罚性赔偿规则作为重点引入对象，惩罚性赔偿制度在我国知识产权基本法中的全面确立应该已经成为不可避免的现实。

2013年，我国《商标法》进行了第三次修改，正式引入了惩罚性赔偿规则，该法第六十三条第一款中规定了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”并在该条第三款中规定了法定赔偿限额为三百万元。

2019年，我国《商标法》在中美经贸谈判处于攻坚战的历史时刻，作出了第四次修改，其中一项修法的重要内容是将第六十三条关于惩罚性赔偿规则的“一倍以上三倍以下”更改为“一倍以上五倍以下”；“三百万元以下”的法定限额更改为“五百万元以下”的法定限额。

另外，与知识产权基本法关系非常密切的《反不正当竞争法》亦在2019年的同期修改中加入了类似于《商标法》的规定：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”同时也将有关商标和商业秘密侵权的法定赔偿限额设定为五百万元。

可以说，在知识产权领域确立如此高额的惩罚性赔偿数额标准，即便在国际上有此制度的发达国家中也是很少见的。

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所谓惩罚性赔偿，是指由法院所作出的赔偿数额超过实际损失数额的赔偿，其具有补偿受害人所遭受损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能，各国通过判例的形式也对其适用条件作出了不同的限制。[1]

惩罚性赔偿最早起源于英国的政府滥用公权力非法监禁案件，后延及其他侵权领域，旨在弥补权利人的精神损害的同时惩罚侵害人。[2]英美等判例法国家和重视判例的德国虽然在司法实践中适用惩罚性赔偿，但都对其适用条件采取了严格的限制条件。而在知识产权成文法上，惩罚性赔偿的规定则很不明显。

实际上，无论是知识产权侵权责任的追究，还是其他民事侵权责任的追究，对于侵权行为适用惩罚性赔偿的要旨皆在于弥补权利人的精神损害的同时惩罚侵害人。无论是上述英国早期的滥用公权适用惩罚性赔偿案件，还是后来延及各侵权领域的惩罚性赔偿案件，其损害后果实际上都包含有造成了精神痛苦的损害在内。

我国侵权领域先期引入的惩罚性赔偿制度，即体现了这方面的本质立法精神——《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》关于产品责任、损害消费者、食品安全责任方面的惩罚性赔偿规定，即是上述立法精神的体现。这正好从法理和立法选择上解释了为什么知识产权侵权损害赔偿的填平原则在世界上大多数国家成为大行其道的立法与司法选择。

从规则选择的价值取向看，我国《商标法》关于商标恶意严重侵权的惩罚性赔偿规定和2019年刚修改的《反不正当竞争法》关于商业秘密侵权的惩罚性赔偿规定是一个反例，是盲目跟风知识产权惩罚性赔偿立法热潮的体现，某种程度上也是误用惩罚性赔偿制度而刻意迎合中美贸易谈判知识产权保护需求的反映。

知识产权，虽然是含有人身权和财产权双重属性的私权利，但其本质属性更多的是财产权。对于财产权的侵害，如果没有连带地严重损害财产权所附着的人身权，是不应该适用惩罚性制裁手段的。换句话说，恶意严重侵害知识产权，如果只是财产权，就应该在财产赔偿上赔偿到位执行到位，这里面是损害填平能不能严格到位并真正落地的问题，而非轻易高举加重惩罚的大棒。

从商标权侵权惩罚性赔偿乃至整个知识产权惩罚性赔偿制度的设计初衷来看，对侵害人课以惩罚性赔偿的目的是为了发挥威慑或震慑作用，有惩罚当事侵权者的意思，让其付出应有的代价，但更主要的目的是警示可能的潜在恶性侵权者，让其不敢贸然以身试法。这种惩罚性制裁方式是对整个社会风气进行警示的调节器，而不是简单的当事双方财产利益赔偿多少的调节器。恶意严重的侵权，恰恰可以通过真正让该赔偿的数额赔偿到位，受损数额、侵权获利数额、许可费合理倍数、法定限额内的酌定赔偿，这种充分考虑原告受损可能并有意照顾的套路式赔偿制度，如果能够很好落实到位，足以很好地处理侵权关系当事双方的利益分配。

所以，如果说惩罚性赔偿制度尚不能被武断认定为画蛇添足的侵权责任赔偿制度的话，那么我们也要知道这个制度设计是为了什么去施行惩罚和怎么惩罚。侵权责任法中的惩罚性赔偿制度和知识产权侵权责任制度的立法追求和价值定位应该是一致的，那就是，惩罚性赔偿制度之于侵权责任的追究，是特定领域下的特定侵权责任追究制度，其“惩罚”的出发点是这种损害严重到危害普适性公益，救济目的是通过惩罚性实现财产补偿和精神补偿的双重目的的实现，并威慑和警示可能潜在的此类侵权行为。

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我国《商标法》在知识产权基本法中率先建立惩罚性赔偿规则，其具有立法上的示范效应和标志意义，是一次规则突破的尝试，但也只能将其看作是一种立法尝试，并不值得我们头脑发热地大唱赞歌或极力推广甚至意欲广而用之。《商标法》《反不正当竞争法》连同将要修改的《著作权法》《专利法》中的惩罚性赔偿规定的出台，既是一种立法者有意无意的规则选择，也是国际规则博弈中的应对之道（这里主要是指中美贸易谈判知识产权内容及其他知识产权国际条约设定的条约义务），还可能是改革开放的国家使命中经济社会创新发展的实际需要。但从现实的法律执行层面来说，因为惩罚性赔偿毕竟是极其特殊情况下的一种赔偿责任制度，其并非解决普遍性知识产权侵权问题的万能钥匙。相反，如果动辄适用这一规则或滥用这一规则，反而会带来更大的害处。这就好比驱邪者手持一把利刃为身前的求助者作法，该利刃既可能化作祛除病害的法具，也可能因为操作不当误伤了求助者乃至作法者自身。一个可操作性很大的极具杀伤力的工具，用好了是其利，误用了则其弊更甚！

因此，在当前建立惩罚性赔偿规则和制度乃是大势所趋义无反顾的决定和既定选择的情况下，更关键的是如何真正认识清楚这一规则和制度的立义之本和应用之道。从这个角度看，既存的商标侵权惩罚性赔偿规则的应用和完善极具样本价值。

立法规则的创新和积极驱动是立法者和政策制定者在时代背景下的一种天然冲动，这种规则上的积极性作为并不意味着法律的执行层面即司法和守法实践一定要跟上或大行其道，而更应该根据社会实践的实际需要而做出科学的选择。事实上，我国商标侵权惩罚性赔偿规则在知识产权领域率先突破的背后，却是难言成功或者说相当尴尬的司法适用现状。

我们在“中国裁判文书网”中，利用“高级检索”，在“法律依据”中输入“《中华人民共和国商标法》第六十三条”，共检索出一万多条记录，然后在搜索框中输入“惩罚性赔偿”，进行全文检索，共发现不足一百条记录。对检索出的这些记录逐一进行查阅，仅发现很少的个案获得了“惩罚性赔偿”判决的支持。而就在这很少数的个案中，还不乏滥用“惩罚性赔偿”的鲜活例证。例如，在周乐伦诉新百伦贸易(中国)有限公司商标侵权案中，一审法院支持周乐伦索赔9800万元的诉讼主张后，广东省高级人民法院经过二审，将赔偿金额降低至500万元。

这种极端案例的出现，显然将商标侵权惩罚性赔偿规则不当适用或滥用的不利后果直接呈现出来，其本质就是法律适用的不克制使得原本就有很大自由裁量权的商标侵权惩罚性赔偿规则的适用变成了“脱缰的野马”，将人人警惕的司法自由裁量权负面因素在一定情形下无限放大。

我们再联想到最近媒体广泛报道的某些商标侵权案件，原告明显看到了惩罚性赔偿的现实利益，径行放弃本该按法律规定顺序适用的赔偿计算方式，转而选择对自己有利的惩罚性赔偿计算方式，这不但不符合法律明确规定的赔偿责任顺序选择，也有利用惩罚性赔偿规则的模糊界限来谋取不恰当的额外利益嫌疑。

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实际上，在商标侵权惩罚性赔偿规则的具体司法适用上，我们首先要辨明案件争议本身性质是不是当事主体间的纯粹财产性的侵权纠纷，如果是一种彼此纠葛不清的包含商标权属、侵权嫌疑以及合作事项争议等诸多情况的所谓侵权纠纷，因其中的“恶意”和“情节严重”根本没有现实着力点，则可以肯定这不应该考虑所谓的惩罚性赔偿规则的适用。道理非常明确，那就是作为特定情形下方能适用的惩罚性赔偿规则指向的应该是被告侵权行为属于极具社会恶性的不但侵犯原告财产权还对原告人身权造成了不可弥补的损害侵权类型。

在这里有必要提一下很著名的IPHONE商标权案，该案中，苹果公司承担正常的侵权责任的本质是其应该付出没有为商标注册和权属问题提前布局的商标权经营不当和争议解决不当的商业代价，而不应该让其承担所谓的恶意严重侵权的惩罚性赔偿，该案的实际结果事实上也证明了我们给出上述论点的合理性。

所以，无论是历史的必然，还是历史的偶尔，使得包括商标侵权惩罚性赔偿规则在内的知识产权侵权惩罚性赔偿制度在立法层面上得以全面建立，一定程度上我们可以接受并客观看待，也期望在法律适用层面更完善的解决“恶意”“情节严重”等模糊要素的配套规则能尽快出台，并真正解决商标侵权惩罚性规则何时可以用、应该怎么用的现实问题，有效避免司法自由裁量权的发挥空间过大和可能的选择性司法问题。

现实语境下，作为这项规则执行者的法院和法官，更应该理性客观地明辨、运用和执行这一规则。一方面，要认识到包括商标侵权惩罚性赔偿规则在内的整个知识产权侵权惩罚性赔偿制度是一种在极其特殊情况下才能适用的特别惩罚性侵权救济制度，是一种特别规则。另一方面，从侵权损害赔偿责任追究制度的层面看，我国《商标法》所确立的损害填平原则和惩罚性赔偿规则是“二选一”的关系，二者不可并用[3]，二者不是可以同时采纳的双重原则，而填平原则是包括《商标法》在内的所有知识产权基本法侵权责任追究的主要原则和根本着力点。

总之，在商标侵权惩罚性赔偿规则的司法适用上，理性的法律适用态度应该是审慎适度，切忌冲动或任意动用惩罚性赔偿。哪怕当事人（尤其是受损期待弥补的原告方）在利益驱动下极力主张适用惩罚性赔偿规则，作为理性的法律人的司法机构仍然要保持克制。其实，如果惩罚性赔偿规则被司法实践轻易适用或滥用，原告一朝可能因此成为获益方，明朝也可能因成为被告变成受害方，而作为裁判者的法院和法官则可能因为这种任意性的动用自由裁量权而陷入被动。

当然，最后需要说明的是，我们无意给当前轰轰烈烈的“知识产权侵权惩罚性赔偿”立法热潮泼冷水，但我们确实很有必要理性看待惩罚性赔偿制度的双刃作用，让双刃全部斩向邪恶的知识产权恶意严重侵权者，而不能使锋刃乱用，伤及不该予以特殊严惩的一般侵权者。这也是我们为什么要梳理我国商标侵权惩罚性赔偿规则及知识产权侵权惩罚性赔偿的来由，客观分析知识产权发达国家应用惩罚性赔偿制度的实际情况，总结我国商标侵权惩罚性赔偿规则的司法适用现状和问题，并探讨如何在司法适用层面如何用好（而不是滥用）商标侵权惩罚性赔偿规则的原因。

注释：

[1] 参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000年第4期。

[2] [奥]赫尔穆特·考茨欧、瓦内萨·威尔科克斯主编，窦海阳译：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，中国法制出版社2012年第1版，第5页。

[3] 参见袁秀挺：《知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用》，《知识产权》2015年07期。

相关链接：

袁真富：商标侵权赔偿数额计算方法的适用问题

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