举证妨碍规则在专利侵权纠纷中的适用

作者 | 方善姬 北京魏启学律师事务所

编辑 | 玄袂

前   言

为加大专利权保护力度，尽量解决“周期长、举证难、赔偿低”等问题，专利侵权纠纷中适用举证妨碍规则的案例逐渐增多，举证妨碍规则有利于减轻权利人的举证责任，但在“谁主张谁举证”的民事基本举证原则的情况下，也不能滥用举证妨碍规则。本文结合司法实践，浅析专利侵权案件中使用举证妨碍规则的条件、后果等，并对于存在举证难的权利人提供一些实务建议。

一、举证妨碍规则的法律依据

举证妨碍规则一般系指《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。

在知识产权诉讼中，为保障“证据开示制度”相关规定的实施，法释〔2020〕12号《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《知产证据规定》”）第二十五条也对举证妨碍进行了相应规定。即，人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。当事人实施前款所列行为，构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。

专利侵权诉讼中，举证妨碍规则可能会在侵权判定和损害赔偿认定的两项事实判定过程中运用，目前的司法实践中，损害赔偿认定中运用更多。

二、举证妨碍规则在确定专利侵权损害赔偿中的适用

专利侵权诉讼实务中，在确定损害赔偿时适用举证妨碍规则的起源主要为，权利人主动提交申请法院责令侵权人提供证据，或法院在案件审理过程中依职权责令侵权人提供证据。

1、适用条件

（1）对待证事实及裁判结果是否重要。

众所周知，我国的民事举证的基本原则为“谁主张谁举证”。因此，法院在确定赔偿数额时，会充分运用“谁主张、谁举证”的一般证据规则，必要时适用“书证提出命令、证据妨害制度”等特殊规则，即法院能通过在案证据足以确定赔偿额，无需由被告提交侵权获利相关的资料的情形下，法院可以直接按照一般的举证规则判定赔偿额，但通过在案的证据难以确定被告的侵权获利或难以判断原告的赔偿额请求是否合法合理，且被告掌握的资料对于待证事实以及裁判结果有重要影响的，法院才会责令被告提交有关侵权获利相关的证据。

如（2020）粤03民初5611号案件中，法院在原告根据2018年的投诉记录所计算的侵权获利与法院从阿里巴巴调取的近三年的销售记录所示的侵权获利相差较大的情况下，认为被告如不提供涉案书证，则被诉侵权产品的销量及利润情况将会难以查清，侵权获利是否超过法定赔偿限额难以确定。因此，法院认为由被告提交侵权获利相关的证据对待证事实的证明及裁判结果具有重要性。

（2）权利人是否已尽力举证。

举证妨碍制度是为了减轻权利人的举证负担而设立，但并不意味着权利人的举证义务直接转移到侵权方，适用举证妨碍规则的前提还是权利人按照民事案件的谁主张、谁举证的基本举证原则来进行初步举证，笔者也发现很多案例中，因权利人没有履行“尽力举证”的义务，导致法院没有适用举证妨碍规则的案例较多。

根据目前的司法实践，权利人的“尽力举证”可以达不到“高度盖然性”的证明标准，但权利人至少应该穷尽各种渠道，如根据侵权人的年报、官网、电商平台上的销售数据、在业界杂志或新闻中的宣传内容等举证并计算侵权人的侵权获利，必要时，进一步向法院说明客观原因无法收集侵权获利相关的关键证据的事由。

如（2020）粤03民初5611号案件中，权利人在诉讼前期对于侵权获利情况进行了尽力举证，即按照权利人在2018年投诉记录显示的月销量可估算侵权人的侵权获利超过索赔金额，并向法院说明了因权利人的侵权投诉，很多侵权链接被关闭导致因客观原因无法自行收集证据等情形，还向法院申请调取电商平台的销售数据，但由于电商平台仅保留近两年的店铺销售数据，无法提供全部的侵权产品的销售记录，而该销售记录在被告的店铺后台则可以完全显示。最终，法院综合考虑前述情形，支持了权利人的申请，要求由被告提交侵权获利相关的财务账簿等证据。

（3）与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，侵权人无正当理由不提供或者提供虚假的账簿、资料。

对于该条件，一般在侵权案件中确定了被控侵权产品的侵权行为人，侵权获利相关的证据也由侵权人掌握，除非侵权人有其他足以反驳的证据，而侵权人在掌握这些侵权获利证据的情况下，其是否构成拒不提交主要考虑其是否有正当理由不提交。司法实践中，侵权人一般都会掌握侵权行为相关的账簿、资料等，即使侵权人主张侵权纠纷发生之前早已对侵权行为的账簿、资料进行销毁、或企业内部有保管不善等原因无法提交，法院一般也不会认为其属于“有正当理由不提交”的情形。

而对于在电商平台进行网络销售的被控侵权产品，由于店铺后台的销售记录不可删除和编辑，侵权人必然持有该项证据，以已删除或产品下架等理由主张已无法提供的均属于“无正当理由而拒不提交”的情形。如(2018)粤民终682号案中，二审法院认定原告举证已经能够初步证明被告公司销售被诉侵权产品的侵权获利,而发出证据披露裁定要求被告公司提供被诉侵权产品线上销售数据、账簿及资料。但被告收到裁定后，向法院提交《关于披露网上销售电子数据和账簿情况说明》称，被诉侵权产品因被侵权投诉以及销量不佳等原因,产品链接已下架删除无法找回,相关链接的记录亦无法找回，因而无法提供相关记录。且被告公司是微小企业,无能力建立完整的财务制度,不存在记录被诉侵权产品的账簿账册等。原告对此提交了电商平台的相关规则证明即便链接下架已能从后台调出全部交易记录和数据，法院对此也进行了查证，认定被告公司所称之理由经核查并不属实。因此,认定被告公司的行为已经构成举证妨碍。

2、适用举证妨碍的后果

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》27条的规定，法院在确定赔偿额时适用举证妨碍规则的后果为“可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。而在2021年开始施行的新专利法71条中则规定“可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”

实务中，上述两种情况均存在，例如在上述两案件中，因被告无正当理由拒不提交侵权获利相关的证据，因此，法院全额支持了原告主张的数百万的赔偿金额。而在（2017）沪73民初56号案件中，原告在申请证据开示的同时主张如被告拒不举证请求全额支持原告主张的损害赔偿300万元。法院经审理认为：本案通过原告提交的在案证据，不能确定其侵权获利等于或高于其主张的赔偿数额，故不应全额支持原告关于损害赔偿的主张。但本案的重要事实在于被告方在庭前会议中提供了财务账册，但是在审计过程中拒不提交，存在举证妨碍，被告方在明知其一旦不提交财务账册很可能仅根据原告证据而被认定承担100万元以下赔偿数额后果的情况下，仍然拒不提交证据予以反驳。因此，法院在尊重在案证据及客观事实的基础上，对被告方作出不利的推定，在100万元的赔偿限额内从高认定赔偿数额，故最终认定该案损害赔偿数额为99万元。

因此，法院在适用举证妨碍规则的后果是全额支持权利人的赔偿主张还是参考权利人的计算方法，取决于案件的具体情况，最主要的是权利人所主张的侵权获利的依据充分程度。但无论是哪种，都应会是对有举证妨碍情形的被告不利的后果。

三、举证妨碍规则在专利侵权判定中的适用

专利侵权纠纷的实务中，尤其是涉及到制造设备、BtoB领域的侵权案件，权利人对于专利侵权行为的举证难也是常见的问题，此类案件中，权利人往往难以通过公开的渠道保全到侵权证据，这时，很多权利人会考虑向法院申请证据保全。实务中，举证妨碍规则在专利侵权判定中的适用也是大多起源于权利人的证据保全申请。

1、适用条件

（1）法院对于侵权行为的证据进行了证据保全。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

知识产权民事审判实践中，证据保全是十分重要的获取证据方式之一。《知产证据规定》中，结合知识产权民事案件的特点，对证据保全申请的审查、保全措施、妨害证据保全的后果、破坏已经保全证据的法律责任、证据保全参与人、证据保全笔录制作、被申请人提出异议等，均作出了相应规定。

专利侵权实务中，法院一般都是依当事人的申请启动证据保全。作为专利侵权纠纷的权利人，如果通过公开渠道难以保全侵权证据的，可以向法院申请证据保全，但前提是权利人应该对侵权行为的存在进行初步举证，即使没有公证保全到侵权实物，也可以提交未公证保全的侵权实物，并结合侵权人的宣传资料、官网或展会宣传资料等证据中有关侵权产品与涉案专利技术特征相对应的部分，通过一系列的证据能够证明被控侵权产品落入涉案专利的保护范围的可能性较大，且证据之间也要形成完整的证据链。另外，权利人也可以通过侵权产品的业界交易习惯或流通方式向法院说明其通过公开渠道难以取证的客观事实，法院会综合考虑权利人的在案证据后决定是否启动证据保全。只有法院启动了证据保全程序，才有可能在专利侵权行为适用证据妨碍规则。

（2）侵权人对于法院查明侵权行为进行了妨碍行为

在司法实践中，侵权人对于法院查明侵权行为进行妨碍的行为一般有消极的不作为和作为行为，消极的不作为行为是法院责令被控侵权人提交与待证事实相关的证据，但被控侵权人无正当理由拒不提供的情形。作为行为主要有被控侵权人拒不配合法院的证据保全，使法院工作人员无法接触侵权行为相关的证据，或对于法院的已采取保全措施的证据进行破坏、非法转移、销毁证据等。

2、适用举证妨碍的后果

（1）直接推定权利人有关侵权行为的主张成立。

对于法院已采取保全手段证据，如果被控侵权人实施了上述妨碍行为导致无法将被控侵权产品与涉案专利进行技术比对，从而无法判定侵权的，法院会推定权利人有关侵权行为的主张成立。

例如，在（2019）苏05知初1122号案件中，法院依据权利人的诉前保全申请，采取了保全措施，对被诉侵权产品进行现场拍照并制作笔录，明确告知被控侵权人不得破坏或者转移保全证据。但一审审理过程中，法院对诉前保全的被控侵权产品进行现场勘验，发现被控侵权人将保全地点进行了迁移，导致无法对被控侵权产品与涉案专利的技术比对无法组织，是否落入保护范围的关键事实无从查明。因此，一审判决适用证据妨碍规则，推定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

从上述案例来看，法院适用证据妨碍规则，直接推定权利人有关侵权行为成立的关键在于，法院保全的是被控侵权产品中有关涉案专利技术特征相对应的部分，而且因被控侵权人的妨碍行为导致前述部分完全予以破坏或消除，也无法根据保全时的证据判定侵权行为是否成立，但根据权利人的初步证据以及其他在案证据，能够达到侵权行为成立的高度盖然性标准。

（2）侵权人的举证妨碍行为不影响侵权判定的，仍然根据在案证据进行侵权判定

虽然侵权人对于法院保全的证据进行了破坏、转移等妨碍行为，但其举证妨碍的行为没有破坏被控侵权产品中有关涉案专利相关的技术特征，或法院基于证据保全时的照片或视频、或结合其他的在案证据能够做出侵权判定的，法院不会直接推定侵权行为成立，而是根据在案证据和保全的证据与涉案专利进行比对后再做出侵权判定。

例如在（2018）沪民终438号案件中，法院认为，被控侵权人保管不力导致证物毁损，根据保全时的视频和照片可以进行技术比对的部分，应当尊重客观事实，不再适用举证妨碍规则。

因此，并不是对所有的举证妨碍行为都适用举证妨碍规则，虽然法院保全的证据受到污染或破坏，但法院根据在案的证据以及客观事实能够判定侵权行为的，仍会依据在案证据和客观事实进行判断。

（3）司法惩戒

根据民事诉讼法第一百一十四条的规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

根据上述规定，对于民事案件中的所有举证妨碍行为都可以进行司法惩戒，在专利侵权纠纷案件中，对于确定专利侵权行为时的举证妨碍行为进行司法惩戒的案例较多。法院对于被控侵权人的举证妨碍行为，不仅仅作为推定侵权行为是否成立的依据，还对其行为进行司法惩戒，予以罚款。

例如在（2019）苏05知初1122号民事判决书、（2020）苏05司惩1号案件中，法院对于被控侵权人转移并导致侵权行为证据灭失的行为，不但认定被诉侵权行为构成侵害专利权并全额支持原告的赔偿请求。同时，还对被控侵权人擅自转移诉前保全证据并导致证据灭失、严重妨害民事诉讼的行为给予司法惩戒，罚款20万元。而在最高人民法院（2021）最高法知司惩1号案件中，被控侵权人虽然最终判定为不构成侵权行为，但其在一审时进行的举证妨碍行为，最高院仍然进行了司法惩戒，判处20万元的高额罚款。

（4）惩罚性赔偿

随着《民法典》的颁布和《专利法》的第四次修改，专利侵权领域也已经引入了惩罚性赔偿制度。而根据《专利法》以及法释〔2021〕4号《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《惩罚性赔偿司法解释》”）的相关规定，惩罚性赔偿的两大适用条件为侵权故意和侵权情节严重。

其中，《惩罚性赔偿司法解释》第四条中规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（四）拒不履行保全裁定；

可见，当被告拒不履行证据保全的裁定，伪造、毁坏或隐秘侵权证据的，将有可能被认定为侵权情节严重，在同时具有侵权故意的情况下，将会被判定惩罚性赔偿。

四、总结

在专利侵权纠纷案件中，专利权人在面临对于专利侵权行为以及赔偿方面的举证难题时，可以积极申请证据保全或证据开示等。但“谁主张谁举证”仍是民事纠纷案件的基本原则，作为负有举证责任的权利人应当首先穷尽各种举证手段，至少能够初步证明所主张事实的可能性，使法院在裁定证据保全或证据开示时能够实现权利人与被控侵权人的举证责任的相当性以及利益平衡。关于权利人如何尽力举证，不同的案件因具体情形不同有不同的方式和渠道。

而作为被控侵权人，在专利侵权纠纷案件中收到法院的证据开示命令或者被法院采取证据保全措施时，不应该试图通过怠于举证或妨碍举证等行为来达到不侵权判定或减轻赔偿责任的目的，而应该是通过对涉案专利的无效、不侵权抗辩、与权利人进行和解谈判等方式来为自己谋取利益最大化，如果实施了举证妨碍行为，最终的结果可能不仅是推定侵权行为成立，被判令高额赔偿，甚至受到司法惩戒的后果。

（封面来源 | 知产力）