从10万+人观看的“青花椒”案浅析商标性使用与合理使用
作者 | 谭振 四川泽实律师事务所
编辑 | 季文梨
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近日，有关“青花椒”商标侵权案在社会上引起广泛争议，其中争论的焦点集中在商标授权是否正当，以及经营者在经营中使用“青花椒”是否合理等，2022年1月13日，四川省高级人民法院对“青花椒”商标侵权案作出终审判决，认定商家在门头使用“青花椒”的行为不构成商标侵权，貌似为本案画上了一个圆满的句号。但判决之外，留给行业人员的思考却仍在继续，尤其是商标性使用及合理使用的区分边界问题。笔者不揣冒昧，尝试对商标性使用及合理使用的边界作粗浅思考，以抛砖引玉。
一、问题提出
笔者对前述问题的思考，从该案庭审双方控辩意见出发，因笔者仅观看了部分庭审视频，故仅以双方发表的部分观点进行分析，如有不当，请批评指正。该案中，上诉人主张不侵权的观点在于：1、上诉人除使用“青花椒鱼”外，还使用了自有其他商标；2、上诉人在菜单中将“青花椒鱼”作为菜品名称进行展示，进而说明上诉人在门头等区域使用“青花椒鱼”系合理说明特殊菜品，系合理使用。而被上诉人的观点是：上诉人在经营过程中突出使用被诉标识，构成侵权。从双方的观点看，争议的焦点仍然放在商标性使用与合理使用上，即突出使用是否必然构成商标性使用，将菜品进行门头标识是否必然构成合理使用。
二、法律分析
要回答上述问题，首先应当从商标性使用的定义说起。说起商标性使用，业界总有一种说不清、道不明的感觉，彷佛能理解，但又无法确切的说明，以致于部分业界同仁将其称之为玄学。关于商标性使用，常见于《商标法》第四十九条，该条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。从文义分析，彷佛已经将商标性使用进行了明确定义，但仔细分析，彷佛又存在某种缺憾，即没有说明哪种具体用法是商标性使用。其中法条前半段规定的“商品、包装”仅是商标使用的场景，而非对商标性使用具体方式的规定；后半段则是对商标性使用的实质要件进行了原则性规定。可见，法律对于何种方式构成商标性使用并无明文规定。
正是在没有具体规定的情况下，业界逐渐出现所谓突出使用即为商标性使用的观点，而且逐渐成为业界主流，成为法官、律师处理商标侵权案件的主要依据。但突出使用是否就是商标性使用呢？笔者认为还需要打上一个大大的问号，且不说这种观点是否符合相关公众的认知规律，即便在实务操作中也会遇到较大的理论挑战，比如：A商家注册了鞋类商品上注册了“新年快乐”商标，B商家是一家从事鞋类商品销售的市场主体，在春节来临之际在商场的巨幅海报上标识了墙体大小的“新年快乐”字样，这种情况是否属于商标性使用？相信在面对此类问题时大概率会出现较大争论。可见，商标标识本身的大小或者是否显著并不是决定商标性使用的唯一要素。
三、思考
既然商标性使用不能仅凭标识本身的大小及是否显著作为唯一标准，那么我们在实务操作中如何进行判断呢？笔者认为，要判断相关标识是否商标性使用，仍然要回到《商标法》第四十九条规定的实质要件，即“识别商品来源的行为”，也可以称之为商标指示功能是否发挥。也就是说，任何能发挥商标指示功能的使用方式，均可认定为商标性使用。要判断一个标识是否发挥指示功能，笔者认为应当同时满足主观和客观条件，其中尤其以客观条件为重，阐述如下：
（一）商标是商家出于商业目的而进行使用的标识，故商家的主观态度是商标性使用的判断依据之一
商标是商家用于指示其商品的工具，因此商家使用特定标识都有特定的主观目的，故我们在判断是否商标性使用时，不能忽视商家使用标识的主观目的，该主观目的也是判断商标性使用的要素之一。比如，有的商家会在标识右上角标识“TM”或®标记，显然商家具有将其作为商标的主观意图。再如：虽然突出使用不能作为商标性使用的决定因素，但能从中看出商家具有将其作为指示标识的主观目的。当然，并不是所有这样的使用方式都能发挥指示功能，或者说发挥商家想要的指示功能，具体还要看相关公众的反映或反馈情况。
（二）商家使用商标是否能达到指示效果，最重要的标准即相关公众的认知，毕竟商标性使用不是“独角戏”，而是以相关公众为主角的“二人转”
首先，一个标识能否发挥指示功能，应该由相关公众说了算。套用一句广告词“不看广告看疗效”，任凭你说的天花乱坠，如果没有实际效果，相关公众也不会将其认定为商标，因此相关公众的观点或态度很大程度决定了相关标识是否商标性使用。鉴于相关公众在商标领域的重要性，因此任何忽略相关公众来谈论商标性使用都毫无意义。“相关公众”是商标领域极其重要的概念，它并不是实实在在的人，而是《商标法》拟制的人，就和《专利法》中“本领域技术人员”一样，它是商标领域诸多事宜判断的原点，包括商标是否近似、商品是否类似、商标指示功能是否发挥以及合理使用等，只有站在相关公众角度进行判断，才能得出符合《商标法》的结论。
其次，相关公众虽说是拟制的人，但其同样受到认知规律的限制，包括学识程度、识别力高度、标识知名度以及风土人情等。如前所说，既然是否商标性使用的判断主体是相关公众，那么就应该站在相关公众角度来判断某一使用行为是否构成商标性使用。相关公众虽是法律拟制的人，但其具备通常的学识及判断能力，当然也受到地域风情等条件的约束。判断时，应当将相关公众放在特定的环境下，以判断相关使用行为能否发挥商标的指示功能。当某一使用行为向相关公众传达的并非指示商品来源的功能时，或者说相关公众认为该类标识或标识的使用方式系传达对特定特征的描述时，相关公众将其作为商标的可能性较小。但当相关公众认为某标识与商品的相关特征无关，不是在向其传达商品特征含义时，则发挥指示功能的可能性较大。例如：在商标上标识与商品特征无关的标记，或者不是按照通常的语言逻辑进行标识，相关公众从标记中难以获知其产品特征的含义，或者从语言逻辑中难以获知其描述性含义，则相关公众难以将其与商品特征或事实描述进行联系，故而发挥指示功能的可能性较大。
结合前述“青花椒”案，根据查明的事实，“青花椒鱼”是四川地区广为流传的一道特色菜品，“青花椒鱼”作为菜品名称已经在相关公众脑海里形成既有印象，在相关商标未经使用知名的情况下，相关公众对于“青花椒鱼”系特色菜品的固定认知并未得到扭转，在此特定环境下，相关公众将其作为菜品名称进行认知的可能性更大，导致相关公众不会将其认定为商标，进而指示功能无法发挥。可见，是否构成商标性使用以相关公众的视角，并站在相关公众所处的特定使用场景进行判断，包括相关公众的学识、当地的风土人情以及具体使用方式等，绝不是一个是否显著便能轻易得到结论。如果相关公众不会将其认知为商标，那么无论相关标识如何显著，均难以发挥商标的指示功能。
四、总结
商标性使用是商标法领域一个极其重要的规则，它是私权与公共权益的一个分界点，只有相关标识构成商标性使用，才可能对该行为进行商标法上的判断。但商标性使用绝不能等同于突出使用，如果突出使用可以作为判断商标性使用的唯一标准，那么司法实务只需要准备游标卡尺即可，更何况显著只是相对的，没有绝对的显著。因此，要判断一个标识是否商标性使用，仍然需要抓住商标性使用的实质，即发挥指示功能，这就需要综合考虑商家的主观目的及客观效果。当然，突出使用虽然不是判断商标性使用的唯一标准，但可以作为商家主观目的的考量因素，即商家意图将其作为指示标识。除此之外，更需要从相关公众的角度，并结合商标的使用环境、方式以及认读习惯等诸多因素，考察标识是否发挥了指示功能。只有把握商标使用的实质，并使用主客观相统一的方法进行判断，才能在侵权判定中得到正确的结论。由此，回答前文的问题，即突出使用并不必然是商标性使用，将菜品名称标注于门头也并不必然是合理使用，是否商标性使用或者合理使用，应当站在相关公众角度，看相关公众通常是否将其作为商标看待。
（图片来源 | 网络）
