读书笔记 | 数字浪潮中的一座灯塔
《所有权的终结——数字时代的财产保护》一书由美国学者亚伦·普赞诺斯基和杰森·舒尔茨所作，赵精武翻译，北京大学出版社2022年3月出版。
作者简介：
亚伦·普赞诺斯基 美国凯斯西储大学知识产权法教授
杰森·舒尔茨 纽约大学法学院教授 科技与政策中心主任
译者简介：
赵精武 北京航空航天大学法学院助理教授 法学博士、硕士生导师，学术研究方向为民法基础理论、 网络法
编辑 | 墨客
读书笔记
《所有权的终结》一书围绕数字时代财产保护模式转变与所有权被侵蚀这一核心议题，分析了问题的成因、后果及解决对策，与当前社会及法律背景极为契合，具有很强的前瞻性与参考价值。
1.一条主线。本书讨论的核心问题可由其标题体现，即数字时代财产保护模式发生重大转变，传统所有权模式已被侵蚀、即告终结。引发这一问题的主要原因在于，消费者与所购产品之间的关系已发生转化：消费者不再能够占有和控制其所购的数字副本——要么根本不会取得副本，要么即使购买了包含数字副本的硬件产品，也仅仅只是受许可使用。
2.三个原因。推动这一转化的因素可以概括为技术、法律和市场三个方面。一是技术方面，每次技术变革均会带来信息传播模式的改变，导致控制作品传播的版权法也会随之调整，数字时代尤是。在数字时代前，消费者可以对作品载体进行物理上的占有，可以使用也可以转让，故此时便确立了版权法上的重要规则、即权利用尽原则；随后在硬拷贝时代，数字副本通过磁盘、光盘等介质传递，公众也可以对载体进行占有；到了云服务时代，作品已不再需要单独载体，而是储存于云服务器中，公众可以将其下载到个人电脑硬盘；而在现在的流媒体时代，公众仅需访问信息流，而不再制作作品的副本。此时，公众不再占有副本，接触和访问也需要获得权利人许可。二是法律方面，数字时代基于对版权的保护和契约自由原则，公众接触和使用作品需要权利人许可，而这一许可一般是单方面提供的格式条款，内容可以任意约定，如限制使用方式，约定提供方可以单方变更（包括事后变更）和任意解除等等。同时因为消费者不再拥有作品载体，而只是被授权接触作品，故权利用尽原则也不再有生存空间。此外，权利人对数字版权管理（DRM）技术措施的大规模使用和版权法对该措施的严格保护也使公众的合理使用、个性化修改等难以为继。三是市场方面，许可模式增加了竞争者的控制力与竞争力，备受其青睐；而许可合同往往复杂冗长，消费者难以理解，提供者采用的诱导性表述也会使消费者对其付款后享有的权利产生错误认识。
3.多种后果。书中列举了这一问题所引发的多个后果：如新的许可和交易模式使消费者产生困惑，复杂的财产规则造成获取信息的成本增加；图书馆不再能享受权利用尽规则的红利，而要受权利人的限制；数字版权管理的控制为合理使用及创新增添障碍，且该技术措施保护了物联网中智能设备的控制系统，使权利人可以获取消费者的使用信息并控制消费者使用设备的方式；除版权外，专利权的权利用尽亦告终止……总之，伴随普通法中财产权的控制力逐渐丧失，权利用尽原则的消解接踵而至，消费者获取信息的成本增加、产生大量外部性成本，可以在何种程度上使用作品乃至包含作品的设备将由提供者来决定，并产生价格和地理歧视，也成为限制竞争的利器。
4.干预措施。作者在书中构想了几种对该问题进行干预的措施，如避免虚假的所有权承诺、限制格式合同、防止数字版权管理措施的滥用、复兴权利用尽原则，直至重塑版权法。同时注重技术在这一问题中扮演的角色，引入区块链等技术有助于解决问题。
5.几点评价。掩卷沉思，笔者深深感受到，在数字浪潮的席卷下全球所面临的问题大多是共通的。具体而言，一是面临的法律问题是共通的。如书中提到的各国法院基于版权保护和契约自由而对许可条件的保护，对权利用尽的否认，和对数字版权管理措施的保护等。现阶段下，这更多是由立法所决定。笔者今年曾撰文介绍香港版权修例动态，在《更新香港版权制度公众咨询文件》中一并讨论了四个议题，其中便包括有“合约凌驾豁免”，即当事人间的约定是否可排除（凌驾于）法例明定的豁免，而特区政府的立场是维护契约自由，不干预版权人与使用者议定的合约安排；笔者在当时评价时亦认为目前并没有实证支持使用者因合约凌驾性条款而无法使用现有的版权豁免、以致利益受损，无论是出于议价能力、政策目标、公众共识还是整体利益平衡的考虑，开展这一研究均缺乏足够样本。现在看来，这一问题的提出还是具有相当的前瞻性与远见的。
二是对问题的忧虑及尝试解决的努力也是共通的。如笔者在今年也曾对数字环境中的法律问题撰写两篇文章发表观点，在《互联网环境下物权与著作权的再调和》一文中提出，在物的使用方面应进一步拓展作品附带使用规则，引入“非替代性使用”进行判断，在物的处分方面应针对物的交易流转，创建吸收规则；在《NFT与数字版权实践》一文中则提出，在NFT能够保证数字作品复制件“非同质化”、即确保特定、弥封与溯源的情况下，可以使发行权用尽这一原本运用于作品有形载体的规则得以拓展至被特定化的无体物，同时将“发行”拓展至无物质载体的、依凭信息网络的情景中。当然，笔者只是就事论事，讨论了数字时代个案中可能会出现的具体问题，没有像本书一样进行体系化思考——这一点十分值得笔者学习。
本书体系完备、视角全面、论证充分，文笔平实、翻译质量较高，对背景知识介绍较为详尽，阅读轻松易懂。本文仅简单概括了笔者个人对该书的理解，亦仅反映了笔者个人关注和感兴趣的议题，该书的精妙之处还有待读者自行发掘。回到本文的标题上来，灯塔往往有两项功用，一是指引航向，二是提示危险，本书便同时具备了这两项功能，可以成为数字浪潮中的一座灯塔。同时，我们也显然还需要更多灯塔。
白帆
贵州省高级人民法院
本书目录
第一章 引言
第二章 财产及权力用尽原则
1. 初识财产法
2. 理解所有权
3. 财产冲突
4. 权利用尽原则
5. 抵制权利用尽原则
第三章 副本、云服务和数据流
1. 硬拷贝时代
2. 下载的麻烦
3. 不确定的“云”
第四章 所有权和许可协议
1. 许可协议细则
2. 终端用户许可协议（EULA)的起源
3. 作为合同的终端用户许可协议
4. 作为许可的终端用户许可协议
5. 定义所有权
6. 许可和价格歧视
第五章 “立即购买”的谎言
1. 混乱的信号
2. 虚假和欺骗性广告的法律框架
3. “立即购买”对数字消费者意味着什么
4. 走向清醒
第六章 数字图书馆的前景与危机
1. 制造阻碍
2. 没有藏书的图书馆
3. 图书馆和文化保护
4. 当版权人发起攻击时：与保存对立的知识产权
5. 图书馆和读者隐私保护
6. 图书馆与创新
7. 一个没有朋友的图书馆
第七章 数字版权管理（DRM）和设备内部的秘密战争
1. 聪明的奶牛和愚蠢的代码
2. 为你的客厅而战
3. 数字版权管理走进华盛顿
4. 数字版权管理重返法庭
5. 至多不过是一次失败
6. 坏不过是一场灾难
7. 车库门遥控器版权所有的保护
第八章 无法拥有的物联网
1. 越狱不是犯罪
2. 老麦克唐纳经营一个农场
3. 限制越多，反击越多
4. 咖啡中的“自由”
5. 打开救生舱门，芭比
6. 我们的身体，我们的服务器
第九章 专利与生活的平凡追求
1. 专利法对用尽原则的灵活处理
2. 爱迪生标签的回归
3. 自我复制技术与永久复制机之谜
4. 全球销售，局部用尽
5. 用尽原则，终局否？
第十章 所有权的不确定的未来
1. 所有权，共享和选择
2. 法律改革之路
3. 技术的角色
4. 结论
索引
译后记
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