实务分享 | 有人驾驶直升机改无人机所涉知识产权侵权风险问题初探

作者 | 王荡

编辑 | 布鲁斯

前   言

近年来，我国无人机行业发展势头如火如荼，多项成果也处于世界领先地位。鉴于该行业属于新兴技术领域，其中所涉知识产权类法律问题日趋显露。但行业虽新，或者某类行为或现象亦是随着行业发展而归为新生事物，但其中可能涉及的主要法律风险仍不外乎常见几种，如专利权纠纷、商标权纠纷。在本文中我们即将探讨的是，如将有人驾驶的直升飞机改造为无人直升机，其中所涉法律风险及可能的解决路径？

案件背景

在我们接触到的某个案例中，改造方是国内一家行业领先的无人机研发、制造企业，拥有将有人驾驶的直升机改造为无人直升机的成熟技术。在将一台来自外购的有人机驾驶直升机（下称“原型机”）改为无人机之后，改造方拟对该技术成果进行对外宣传，并在某航空展览会上现场展示改造成果。改造方比较关注的是，如果实施了上述行为，是否存在知识产权方面的法律风险？更进一步，在将该技术进行市场推广的过程中，不可避免地存在将外购于其他厂商的有人机改造成无人机后向第三方客户销售的情形，这是否又涉及到新的法律风险？针对这一问题，我们组织技术部门和法律顾问进行了多次探讨，从而形成了对该领域内所涉知识产权法律风险的初步认识。

分析与意见

经过分析，在改造方所设定的场景中，不外乎两种类型的知识产权风险：专利侵权与商标侵权。将其具体化，即为：

（1）将改装后的飞机进行线上宣传或者航展现场展示，以及后续的售卖，是否涉及专利侵权？

（2）在宣传、展示或者销售中如何处理原型机上所附厂家商标，从而最大限度地控制商标侵权风险？

一、专利侵权风险评估

众所周知，专利侵权的判定标准为被控侵权人所实施的技术方案是否落入他人的专利权保护范围之内。那么在有人驾驶直升机改造为无人机的过程中，技术方面的变动是怎样的呢？

经过与技术部门的确认，我们了解到，针对原型机改造的内容主要包括将有人操作相关的设备进行拆除（比如座椅、操纵杆、显示仪表），加装了无人机操纵专用设备（如飞控系统、传感器等），使得加装的设备与原型机的系统平台进行连接，实现对飞机的无人操纵。此外，我们还着重了解了在改装过程中，是否对厂家使用在原型机上的现有技术进行改动、调整或升级？换句话说，在改装过程中针对该直升机所实施的技术是否均为改造方所有且独立于改装前原型机已使用的技术，并且并未对原型机原有技术实施改进或改造？这些改动涉及到飞机的动力系统、传动系统、航电系统、飞控系统等。经多次确认，技术部门的回复是，不存在对厂家使用在原型机上的现有技术进行改动、调整或升级的情形，即在改装过程中针对直升机所实施的技术均为改造方所有且独立于改装前原型机已使用的技术。

之所以强调不存在对厂家使用在原型机上的现有技术进行改动、调整或升级的情形，就是担心如果对厂家已有的技术进行改造升级，则可能会落入对方的专利权保护范围（前提是被改造的技术已获得专利授权）。专利权保护范围是通过权利要求来界定的，权利要求是由不同的技术特征来组成的。如果没有对厂家已有的技术进行改进或在原有技术上进行升级，便不大可能落入对方的权利要求范围内。因为，“对原型机进行改造”和“对原型机所使用的技术（技术方案）进行改造”是截然不同的两个概念。在不对原有专利技术进行改进或改造的前提下，权利用尽规则的适用排除侵权的认定，包括改造后重新销售或许诺销售。

二、商标侵权风险评估

基于改造的实际情况，是否存在专利侵权的判断较为直接和明了。但针对改造方后续可能实施的销售或者为销售目的而宣传、展示的行为，还涉及商标的使用以及是否存在侵权风险的问题。这一问题主要包括两个方面：（1）将改造后的飞机所贴附的原厂家商标移除或覆盖，但不使用改造方的商标；（2）将改造后的飞机所贴附的原厂家商标移除或覆盖，同时在飞机上使用改造方的商标。

针对商品改造后重新销售的侵权风险与认定，实务中早已不再是新鲜话题，但并不存在统一的多数意见，学者对于此类问题的态度也莫衷一是。原因无怪乎物权作为对世权与知识产权具备垄断权利属性的原则冲突。更关键是的，对于这种冲突，不存在明确的法律规制，即法律没有告诉我们，哪一种权利在此具备压倒对方的优先效力。

（一）国内实务及理论意见检讨

怀着解决以上问题之目的，我们先了解了一下实务中及理论界对于这个问题的看法，却发现事情远比我们当初想象地那般复杂。

1、商标的本质性功能

在一些涉及商品改造[1]后重新销售并被认定为商标侵权的案例中，对于这种行为究竟侵犯了商标所有者的什么权利，破坏了原有商标的哪些功能，法院给出的答案往往并不是十分有说服力的。换句话说，支撑他们做出侵权认定的说理并不能让人信服，至少在我们看来是这样。比如在不二家（杭州）食品有限公司与钱海良、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案中[2]，被告改变了其销售的正品“不二家”品牌糖果的包装规格，被法院认定为“不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉”，最终损害的是该商标的“信誉承载功能”，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，构成商标侵权。但法院未能进一步解释，在仅仅改变产品的包装规格（将散装糖果装入原告不曾采用的小规格包装内）但销售的仍是原告生产的产品的情况下，如何损害了商品信誉，如何损害了商标的信誉承载功能？而且在本案中原告也自认，经销商出售散装糖果是合法的。那么我们不禁要问，究竟从什么时候开始，在出售散装产品和出售小规格包装产品的行为之间一下子发生了质变，使得出售小规格包装的产品的行为应该被认定为侵权呢？

在另一典型案例美国之宝制造公司诉李广生商标侵权案中[3]，法院认为被告对原告生产的正品ZIPPO品牌打火机进行雕刻加工的行为构成对该产品的“实质性改变”，经过被告加工雕刻后的打火机已经不是原告投入市场时的打火机，重新投入市场后会使消费者误认为加工后的打火机依然是原告产品。而且，被告加工后的打火机与原告在中国销售的其他型号雕刻图案的打火机也会混淆。如果严格按照法院的“逻辑”，被告加工后的打火机确实不是原告“投入市场时”的打火机，但这就能掩盖该打火机是由原告生产的事实吗？如果被告只是在原告产品上增加装饰性图案，重新销售后就不再是原告的产品，难道可以变成“被告的产品”吗？按照常理，是谁的产品谁就要承担质量保证责任，那么如果仅仅增加装饰性图案就能使产品从“原告的”变成“被告的”，假设产品出现问题，消费者去找谁承担质保责任呢？难道是被告吗？再进一步，仅仅是产品表面状态的改变如何就可以被认定为针对产品的“实质性改变”？如果这个问题解释不清楚，那它就不再是一个事实认定的问题，而变成一个赫拉克利特式的哲学命题[4]。

以上两个案例的不同之处在于，在“不二家”案中，法院未援用商标侵权认定的“混淆”理论，而是认为除“识别商品来源功能”外，商标还发挥着“质量保证”和“信誉承载”功能，未损及识别商品来源功能但损害了商标的其他功能的商标使用行为，仍可直接认定为商标侵权。而在“ZIPPO”案中，法院又返回到混淆理论中来。从现实情况中看，基于从“识别商品来源”功能衍生出来的“质量保证”功能和/或其他功能的商标权保护理论，在对产品进行改造的情形中，如果重新将商品交付流通，确实对于原商品所附商标的质量保证功能和/或信誉承载功能有所影响。但我们不禁怀疑，“质量保证”功能或“信誉承载”功能是否为商标权法律保护的应有之义？毕竟，我国商标法明确规定商标的使用所发挥的是“识别商品来源”功能，除此之外并未提及商标还具备上述两种功能[5]。可以想见，质量保证功能也好，信誉承载功能也好，更多的是源于法官或学者对于法律适用的解释，或为印证或为补强裁判者对于法律解释及适用的正当性。而所谓的质量保证与信誉承载功能，在一定程度上更容易被大厂商或大品牌用作打击对手、压制竞争的有效手段。比如在“不二家”案件中，如果经销商根据自身销售策略采用小规格包装对正品产品进行售卖的行为都能被认定为商标侵权，那是不是可能因此赋予了厂家或生产者不应有的优势地位，使得他们可以对产品自由销售或经销商的自由竞争施加过度的控制力？如果针对这个问题的思考能够获得一定的支持，那么在上述案件中，所谓的质量保证或信誉承载功能被损害并不能构成支撑相应判决的说理，而不可避免地被怀疑为法院对侵权认定的合理性进行了一次强行的自圆其说，结果终归无法让人信服。

2、权利用尽原则适用的局限性

另一方面，在此类案件中经常被引用作为不侵权抗辩的“权利用尽”原则，亦不能发挥良好的指导作用。

在商标法领域，虽不存在明确的法律规范体现“权利用尽”原则，但基于物权的绝对权属性，带有某个商标的产品在进入流通领域后该商标的所有权人不得干预物权所有者对该产品的进一步处分，包括二次销售，这一理论已获得广泛认可。但作为理论领域的概念总结，其外延尚不明确，因此在实际的适用过程中，仍旧存在较多的模糊地带。而使问题变得更为复杂的是，对于能否在改造后再次销售的情形中适用权利用尽原则，似乎还受制于改造或改变的程度认定。这种理论上的分类包括但不限于，是商品外观的改变还是内容/性质的改变，抑或是商品上所附信息的变更？是商品的品质提升还是品质降低？甚至是商品仅是被修理了还是被重造了？……[6]而程度上的认定，最大的问题是不存在明确的界限，它是一个从量变到质变的过程事件。如果不能及时抽身，还可能一不小心掉入哲学思辨的死胡同中去了。

（二）国外案例的启示

不论是“强行套用”混淆理论还是认定损害商标的非识别性功能，其目的都是为了“证成”商标侵权的判定。那么，最终认定商标侵权还是不侵权是否一定是此类案件的最优解呢？法院除了认定侵权或不侵权外，能否提供一个新的解题思路，划定一个明确的且统一的标准，使所有人不再落入“赫拉克利特式的哲学困境”中呢？

1、“披露规则”与各方利益衡量

关于产品改造后重新销售的问题，美国法上存在两个案例值得一提。在Prestonettes,Inc. v. Coty一案中[7]，法院指出，商标赋予权利人禁止他人使用相同商标的权利，进而保护权利人的商誉，避免他人将自身的产品冒充权利人的产品进行销售。但是，如果他人使用该商标的方式并不会造成欺骗或误导，那就不能阻止别人将其用于陈述事实或说明真实情况。被告购入原告销售的瓶装香水后分装成小瓶重新销售，法院允许在其分装的产品上添加说明，即该产品购自原告，但由被告自行分装销售。因为作为产品的物权所有人，被告有权改变他所购买的产品并将改变后的产品重新销售。[8]而在Champion Plug Co. v. Sanders一案中[9]，虽然法院认为被告销售翻新后的火花塞产品构成商标侵权及不正当竞争，但法院允许被告继续销售此类翻新产品且无需移除或覆盖产品上原有的原告商标，但需要在产品上以明显方式说明该产品是翻新后的（“Repaired or used”）。因为“充分的披露可以使得商品原生产者获得其所应有的保护”。[10]

在上述案例中，有两点值得重视：一是法院对于商标的功能的认定是识别商品来源，即商标赋予权利人禁止他人使用相同商标仿冒其产品的权利。二是在涉及改装/改造的情形中，充分的披露可能构成排除侵权认定的合理抗辩。在此前提下，改造后重新销售的问题，是不是不能从其他渠道解决，而只能通过商标侵权认定予以禁止呢？

我们认为，从近百年前的美国案例中以及我国现行有效的法律中可以看出，商标的核心功能仍旧是识别商品来源。质量保证功能也好，信誉承载功能也好，更像是大品牌或大厂商在维权的过程中经由各方（包括裁判者）思维碰撞而创造出来延展商标权保护范围的“新型武器”。毕竟，一个刚上市的品牌，俟商标一经注册，即享有法律赋予的完整的商标权，但这个商标上存在什么商誉标榜或质量保证的价值吗？有人认为，只有大厂商或大品牌才存在商誉保护的必要，因为他们在商标价值的培育上付出了巨大成本，不仅包括品牌的宣传，还包括对产品质量的控制。这是肯定的。但在我们看来，对质量保证或信誉承载的强调更应是在产品仿冒案件中进行的，并且是从商标识别来源功能这一基础功能中衍生出来的。而在产品改造案例中，被控侵权方销售的本身即商标权人生产的产品，不存在对商标识别商品来源功能的损害，便不存在对质量保证或信誉承载功能产生损害的前提。因此，现有案例仅以质量保证或信誉承载功能被损害而判定侵权的逻辑是经不起严格推敲的。

特别地，在这两个案例中，尤其是Champion Plug一案中，法院总结的“披露”规则极其重要，因为它给类似的案例提供了一个解决问题的标准或者指引，而非仅仅提供了侵权还是不侵权的理由。这个标准如果经充分发展并推广适用，甚至可以成为解决此类争议的普适性规则。

在大部分侵权认定的理由中，两种利益的保护经常被提及，即商标权人的商标利益（识别商品来源、质量保证和/或信誉承载）以及相关公众的消费利益（以公允价格获得他们想要的产品而不受欺骗或误导）。而充分的披露可以同时兼顾上述两种“利益诉求”。一方面，商标权人害怕销售者将劣等产品销售出去导致自身承担过度的质量责任，或因改造产品的质量无法控制而对于自身商誉产生不利影响；另一方面，消费者在选择的过程中确实更看重品牌背后的质量保证或者产品消费的舒适性及心理上的满足感，并不希望在不知情的前提下购买那些经过改造或变动的产品。那么，如果改造者在二次销售时将与改造相关的全部内容充分披露给公众，是否还会存在上述两种利益受损的可能呢？此类被披露的信息包括改造或变动的细节，如外观、构造、功能/性能、参数，甚至是可能存在的缺陷，等等，以及改造方的主体信息，使得产品的改造内容和实施主体均可被识别。假设产品经过翻新或改造，销售者充分披露了上述信息，但仍旧使用产品上原有的商标，消费者知晓产品由谁生产并被谁改造，但从价格或适用性/实用性角度他们仍愿意继续购买；若产品出现质量问题或导致损害，基于产品被改造的事实，可以确定此类质量问题的来源及由谁对此承担责任；而改造方对其已获得所有权的产品（物）进行处置，是物权处分权能的应有之义，不会受到不适当的限制。而就整体的市场竞争而言，商标权人销售产品获得了应有的利润，消费者购得其预期产品并实现产品的使用价值，二次销售者开展自由竞争，并不受不适当扩张的商标权的限制，竞争市场亦完成了其应有使命。殊不知在这种情况下，谁的权益受到了非法的损害，才需要用商标侵权的判决去阻止这种损害？否则，限制物权而张扬商标权的正当性在哪里？在两厢价值衡量过程中，扩展商标权、压制自由竞争的可能结果使得天平应向物权所有者这一侧倾斜，更不能以商标权保护为由去限制市场竞争。这一问题在“不二家”案件中尤为明显。

2、“自由竞争”与不正当竞争

但上述两例国内案例实际上存在一些特殊情况，使得能否认定商标侵权变得更为复杂。这一情况是被告在销售产品的过程中，使用的包装非产品原有或自带包装，而是从他处购入或委托他人制造的带有原告商标的新的包装材料。不论新的包装材料从外观上来看是否与原告的包装相同或近似，但这类包装均非经由原告授权可以使用其商标的，这种行为的非正当性使得被告的行为不构成侵权的论断受到很大挑战。或者，也许正是因为这种情形的存在，才使裁判者对构成商标侵权的判定更加坚定。毕竟这种行为的非正当性不能无视，又无法通过其他理由寻找正当性。

虽然我们的意见是改造后二次销售不宜被认定为侵犯商标权，但并不代表这种行为不构成侵权，只是适用的不是商标法而已。上面说到，不能认定产品改造后销售构成商标侵权是出于保护自由竞争的目的，反过来讲，自由竞争也需要遵从一定限制，并非自由无度。虽然改造方销售的仍是商标权人生产的产品，但是若使用未经商标权人许可而制造的包装对改造后的产品进行销售，或在产品包装上以相同方式使用商标权人的商标，为竞争之目的，这种行为便超出了必要的限度，存在被认定为不正当竞争的可能性。但综观我国现行反不正当竞争法，尚不存在明确条文规制这一类行为，亦不存在类推适用或参照适用的可能。若本文的思路能够获得认可，如何将理论与实践对接，仍是需要充分考虑的。但最直接的方式或许仍是新的制度规范设计。例如，为提高法律适用的针对性，可在反不正当竞争法中增设条文，规定虽然销售的仍是商标权人生产的商品，但在销售过程中使用未经商标权人许可而制造的产品包装的行为，仍构成不正当竞争。

三、无人机改装风险规避建议

针对以上分析及检讨，针对无人机改装的知识产权风险规避，我们提供如下总结意见：

第一，就技术改造而言，虽现阶段评估后认为暂不存在专利侵权风险，但为充分考虑之必要，仍建议在改装前了解原型机所使用的全部专利技术，避免因信息掌握不全面而产生评估基础的偏差，最终对评估结论的准确性造成不利影响。

第二，就商标使用而言，无论在商标权保护领域还是反不正当竞争领域，在特定的场景中使用他人商标或其他标识且不超出必要限度的，如为说明与产品有关的事实且不存在误导或欺骗的意图，其合法性与合理性是不应受到质疑的。同时，如遵循“披露规则”的裁判路径可以在此类案件中获得广泛认可，则对于商标权保护理论的深化又将进入到一个新的层次。因此，在无人机改造完成后的商业活动中，需遵循以下要求：

1)   制作产品改装说明书，充分披露有人驾驶直升机改无人直升机的技术细节，包括变更加装设备、移除部件、参数变更、技术性能变动，等等；

2)   可以保留机身原有商标，但需披露原型机的品牌、制造商、型号及其他必要信息；

3)   不建议在机身上使用改造方的商标，但可以在机身上增加铭牌（或其他信息标牌），披露改造方的主体信息及其他与改装相关的事实（如改装完成时间等）。若基于其他考虑需要在机身上使用改造方的商标，建议不突出使用或不对商标进行凸显，或者突出使用时在商标附近以明显字体说明产品经过改造，同时披露改造方信息；

4)   若对产品进行包装，建议使用原型机自带包装物；如果增加包装物，则不能在包装物上使用原型机的商标。若原型机自带包装已全不存在，则可以使用新的包装，但在新包装上使用改造方商标的方式须以必要为限度，同时应以明显方式说明该产品经过改造，并披露原厂商、原型机及改造方的必要信息。

如果满足以上要求，则在很大程度上可规避潜在的侵权纠纷或在遭遇纠纷时作为合理且充分的抗辩理由。但鉴于在司法实践中对商标本质性功能的理解存在偏差，对于披露规则能够获得重视并广泛适用，可能还存在一段较长的路要走。

注释

[1] 购买后对的商品的状态进行改变的具体情形包含很多不同的表现形式，包括（但不限于）购入全新产品后进行对产品的包装或产品本身进行改变，以及对使用过的产品进行翻新，等等。为表述便利的目的，下文中将此类情形统一称为“改造”或“商品改造”。

[2] 案件详情见杭州市余杭区人民法院(2015)杭余知初字第416号民事判决书。

[3] 案号：（2012）穗中法知民初字第54号，（2014）粤高法民三终字第101号。

[4] 古希腊哲学家赫拉克利特认为，万物都是在不断运动变化中的。“人不能两次踏进同一条河流。因为流向你的水永远是不同的水，而第二次踏进河流的你也不是过去的你。”

[5] 《中华人民共和国商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

[6] 参考李雨竺：《商品状况改变后转售商品商标侵权问题文献综述》，https://mp.weixin.qq.com/s/5ybhpvgnOjO-A5kc89h7YQ.

[7] Prestonettes, Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 44 S.Ct. 350, 68 L.Ed. 731 (1924).

[8] “A trade mark only gives the right to prohibit the use of it so far as to protect the owner’s good will against the sale of another’s products as his.” “When the mark is used in a way that does not deceive the public we see no such sanctity in the word as to prevent its being used to tell the truth.” “The defendant of course by virtue of its ownership had a right to compound or change what it bought, to divide either the original or the modified product, and to sell it so divided.”

[9] Champion Spark Plug Co. v. Sanders, 331 U.S. 125, 67 S.Ct. 1136, 91 L.Ed. 1386 (1947).

[10] “Full disclosure gives the manufacturer all the protection to which he is entitled.”

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