阅世界 | 一杯敬抄袭、一杯敬原创（上）——浅析影视作品的抄袭问题
作者 | 陈中 腾讯法务平台部高级法律顾问
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说起抄袭，估计很多人都有话说，毕竟尖子都是别人家的孩子，谁还没个考试的时候想要抄袭一下的想法；百度一搜，还有人撰文称历史学家司马迁，其写的《史记》洋洋洒洒数十万言，据说其实很多都是抄袭《左氏春秋》、《战国策》[1]，至于真假暂且不去考究，反正关于抄袭的问题，我们想说的和我们所了解的还远远不够。
抄袭是不道德的，小学生都知道抄袭是不对的，但是抄袭在法律上如何界定？抄袭行为需要承担什么样的法律责任？这些问题恐怕不是所有人都清楚和了解，但是这些问题却又十分重要，如果没有把这些问题搞清楚、弄明白，就不好随意公开说人抄袭了，说不好可能还要承担法律责任，比如影评人杨文在其公众号“影画志”中发表文章，称国产影片《夏洛特烦恼》抄袭美国影片《佩姬苏要出嫁》，结果被北京开心麻花影业有限公司、新丽传媒股份有限公司、编剧彭安宇(笔名“彭大魔”)、闫非告上法庭，被要求删除涉案文章、公开致歉并索赔各项损失221万余元。[2]
要说这电影相关的糟心事还真不少，连正在热映的国产影片《战狼2》也惹上了侵权官司，影片《战狼》的出品方武汉传奇人影视艺术有限公司认为北京登峰国际文化传播有限公司出品的《战狼2》侵犯改编权并形成了不正当竞争，要求北京登峰国际文化传播有限公司赔偿人民币1000万元的经济损失，以及在影院、电视台、视频网站停止播放《战狼2》。[3]
其实不止电影，电视剧的相关上游IP的抄袭问题一点也不少，远如前段时间作家维和粽子等十位网文作家诉电视剧《锦绣未央》同名小说的作者秦简侵犯著作权纠纷案已经开庭审理[4]，近如刚收尾播出的热播电视剧《楚乔传》同名小说也涉嫌抄袭曾陷入“抄袭门”[5]。
如果仔细研究一下上述案例，我们发现都跟“抄袭”和“侵权”这两个关键词有关。影视圈的抄袭和侵权问题频发，轻则影响了作品的票房、收视率和相关主创的形象，重则可能导致影视作品停播且影响作品的投资回报以及投资方的经济利益，还可能导致相关主创声誉扫地。
虽然真正的抄袭者和侵权方不值得同情，但是误伤不免可惜，尤其创作和运营影视作品绝不仅靠一个IP、一个剧本、几个名称而已。
所以本文结合法院的一些经典判例，介绍和分析一下法律层面的抄袭是怎样界定的？影视作品相关的抄袭行为主要有哪些表现形式？抄袭侵权的判断方法是怎样的？抄袭侵权需要承担怎样的法律责任？并对投资方提供一些规避抄袭侵权的建议。希望对影视行业的从业者理清抄袭和侵权问题有些帮助和参考作用。
一、法律层面的抄袭
抄袭的概念和范围还是很宽泛的，大致可以概括为将他人的创造当成自己的创造[6]，创造即包括文艺作品的创造，还包括商标、以及发明专利等。只要客观上造成了他人的创造是自己的原创这一表象，不管是否接触了他人的创造，不管是否受到他人的授权或者许可的，不管他人的创造是否受到法律保护，不论是否公开发表，不管使用表现方式，不管使用的数量，均有可能被解读为抄袭。我们经常可以听到、看到网上一些关于抄袭的评论、投诉：某某抄袭了某某的文章、某某抄袭了某某的发明、某某抄袭了某某的创意，等等，诸如此类。
广义上的抄袭是主观的，甚至很多抄袭说法都是没有逻辑、不理性的，广义上的抄袭与法律层面的抄袭是不同的。
法律层面的抄袭一般应和承担法律责任相挂钩，无须承担法律责任的抄袭在法律上一般不应认为是抄袭，另外法律责任也是分领域的，不仅有著作权法领域的法律责任，还有商标法、专利法以及不正当竞争法的法律责任等，具体根据抄袭者侵犯的客体不同而有所区分，客体即相关法律保护的对象，著作权领域的客体即为作品，而我们日常接触到的文学、影视、音乐、舞蹈等抄袭问题均在著作权法领域，另外还涉及不正当竞争法。
所以我们将法律层面的抄袭问题集中在著作权法和不正当竞争法领域进行分析，界定法律层面的抄袭问题应从以下十个方面分析：
第一、署名问题：引用他人作品，应该标明来源以及作者的姓名（或者笔名等作者公开署名），没有给作者署名的行为可能构成对作者署名权的侵犯。有些作品在引用在他人作品标明了来源但是没有标明作者，则不应认为是抄袭行为，但是可能构成对作者署名权的侵犯，作者不明以及不受著作权法保护的作品除外。另外引用他人作品的数量应有一定限制，过多引用且没有自己的理解和解读，可能造成受众引用方是作品的作者的误解，则也可能构成对他人作品的抄袭。
第二、接触问题：抄袭行为一般应是抄袭者实际接触或者可能接触了他人的作品。没有证据证明他人接触了权利人的作品，无须承担法律责任，著作权法领域允许巧合的存在；举个例子，我们很多人都去故宫角楼拍过照片，面对同一参照物，类似或者相同的摄影作品太多了，巧合不是抄袭。
第三、合法授权问题：抄袭行为要和经过他人授权许可的行为区分，经过他人授权许可的行为，即使没有对外宣传，只要双方认可，其他人没有权利干涉，双方发生分歧，可以通过合同去解决，但这也不是抄袭。
第四、作品是否著作权法保护问题：不受法律保护的作品，任何人均有权使用，比如说著作权法不保护作品中的思想和国家公文等，两个作品中出现相同或者类似的内容不算抄袭。
第五、公开发表问题：判断法律层面的抄袭，是否公开发表是个重要因素，基于研究、欣赏等之目的使用不受限制，没有公开发表之使用行为不会给权利人带来任何人身权利以及财产权利的损害，因此也无须承担法律责任。
第六、抄袭的数量：抄袭的数量以及抄袭的元素在新作品中所占的比例也非常重要，抄袭数量以及比例直接影响到是否需要承担法律责任以及法律责任的轻重。
第七、抄袭与合理使用：合理使用是个法律概念，作者利用他人作品有法律上的依据，不需要作者许可，也不需要向他人付费，著作权法第二十二条是合理使用的法律依据。一些影视作品中会使用他人歌曲抒发情感，还有一些影视作品使用他人画作作为背景，诸如此类；如果不给权利人署名，可能构成抄袭，如果给权利人署名，但是否可以合法使用却又是个有争议的问题，需要根据实际情况具体分析。合理使用与抄袭的主要区别在于合理使用从形式上标明了作者姓名以及作品名称，主观上没有剽窃他人作品的故意，受众也能从表面上感知是他人作品，而抄袭则没有标明作者姓名以及作品名称，同时还让受众认为他人的作品是抄袭者自己的。判断是否构成合理使用一般以使用他人作品的目的、性质、程度以及市场影响等几个方面来判断。
第八、合作作品的问题：合作作品是指由两个以及两个以上的主体共同创作完成的作品，合作作品的版权归所有创作的主体共有。根据著作权法实施条例第九条的规定“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”合作作品的权利方行使权利时，也应给其他权利人署名和分享收益，否则也可能构成抄袭和侵权。很多影视作品即合作作品，虽然一般会在片尾写明版权或者信息网络传播权的归属，但是诸多署名的出品方以及制作方之间的权利分配极易产生纠纷，尤其合作作品的知产归属（包括作品的版权以及作品名称以及相关特有元素的商标注册等），以及后续开发的具体行使方式，上述讲述的《战狼2》的纠纷如是，之前的《人在囧途》与《泰囧》之间的纠纷原因也大致如此。
第九、不正当竞争行为：根据不正当竞争法的规定，不正当竞争行为是指经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；不正当竞争既包括同行业的竞争，也包括不同行业的竞争。相比侵权行为，不正当竞争行为适用上更加灵活，诚实信用原则是检验不正当竞争行为的重要标准，而且法律没有限定不正当竞争行为的最高赔偿标准，所以实践中对于涉及到抄袭和侵权的问题还会配套上不正当竞争之诉，以便兜底保护防止出现权利漏洞。法定的不正当竞争行为有一项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”我们经常可以看到一些搭便车、傍名牌的行为，利用他人商品的名称、独创元素来宣传自己的商品、提升自己商品的价值。进入流通领域并形成一定影响力的作品也是知名商品，擅自使用知名作品的名称以及一些特有具有识别度的元素如虚拟的角色名称、道具名称等，均有可能构成不正当竞争行为，不标明作品名称以及特有元素出处的行为还涉嫌抄袭。
第十、抄袭的表现方式：抄袭的表现方式，这个是我们重点分析对象，通过对抄袭行为表现方式的分析，一般可以看到抄袭行为方式，不同的抄袭行为方式可能侵犯不同的著作权权属。
1、与他人作品完全相同。完全相同包括字面相同、平面相同、平面到立体的相同以及立体到平面的相同，一般从表面上看不出两个作品有任何差异或者有一些细微的差异，比如说将一副彩色绘画复制为一副黑白绘画，比如说转换一个字体。侵权人一般通过印刷、复印等方式将他人作品照搬为自己的作品，没有任何创造性的劳动，本质上没有改变原作品的意思表达，没有产生新作品，但是却让公众误以为抄袭者是原作品的作者。
2、与他人作品部分相同。部分相同包括名称相同、部分元素相同，一般人从表面上能够看出两个作品的相同之处，比如说抄袭他人作品中一段文字。抄袭方一般通过印刷、复印等方式将他人作品的部分照搬为自己作品的一部分，就相同部分没有任何创造性的劳动，本质上没有改变原作品相同部分的意思表达，但是却让公众误以为相同的部分是抄袭者的原创。
3、与他人作品整体相似。整体相似是指从表面上（如字面对比、构图对比）已经看不出两个作品有相同之处，但是还是有很多相似之处，如文学作品中仅是更改人物名称但是不改变故事人物设置、故事情节、故事结构等。抄袭方一般通过改编方式将他人的作品改编成自己的作品，本质上不是原创作品，非独创性表达，但是却让让公众误以为改编之后的作品是抄袭者原创的。
4、与他人作品部分相似。部分相似是指从表面上（如字面对比、构图对比）已经看不出两个作品有相同之处，但是还是有一些相似之处，比如说将他人音乐作品中的一段歌词替换但是旋律没有改变等。抄袭方一般通过改编的方式将他人的作品的一些独创元素改编成自己的作品的元素，本质上这部分不是原创表达，但是却让公众误以为改编之后的元素是抄袭者原创的。
通过上述层层分析之后，我们应对法律层面上的抄袭初步有个界定。不过还个很重要的问题需要分析，上述已经提及抄袭行为有多种表现形式，除去有限表达、公知素材之后，一般即可识别完全相同以及部分相同的抄袭行为，但是整体相似以及部分相似的抄袭行为怎么界定？仅凭感觉相似即可认定是抄袭行为吗？
因为本文的重点是讲述影视作品相关的抄袭问题，所以在揭晓前述问题的答案之前，我们再梳理一下影视作品相关的抄袭与侵权问题。
二、影视作品相关的抄袭与侵权问题
根据一些媒体报道以及法院判例，我们可以发现影视作品相关的抄袭问题以及涉嫌抄袭问题主要集中在以下四个方面：
1、影视作品原著抄袭：很多影视作品是根据一些原著小说改编摄制的，原著的抄袭主要包括文字抄袭以及情节抄袭等，如上述开篇提及的《锦绣未央》、《楚乔传》等等，网络文学已经成为抄袭问题的重灾区，而很多影视作品是根据网络文学改编的。
2、影视作品抄袭：影视作品抄袭主要包括人物设定、情节设计、结构设计等，如2013年在郭强诉上海电影(集团)有限公司等涉及到电视剧《天涯歌女》著作权权属、侵权纠纷案中，郭强一方认为“两部剧在题材选取、故事线索、情节安排、角色定位、场景设置、采用的歌曲和电影(舞台剧)元素六个方面存在惊人的相似”[7]；比较经典的是琼瑶诉于正等侵害著作权纠纷案，琼瑶认为小说《梅花烙》以及电视剧《梅花烙》剧本中全部核心人物关系与故事情节几乎被完整套用于《宫锁连城》。[8]
3、海报抄袭：海报抄袭主要包括海报的构图、字体使用抄袭他人作品。如《歌手》的宣传海报涉嫌抄袭国产电影《惊天破》的海报，如上海美术电影制片厂曾经投诉真人版真人版《大闹天宫》电影片名字体涉嫌侵犯其美术作品著作权。[9]
4、歌曲抄袭：歌曲抄袭主要包括影视作品中的主题曲以及插曲涉嫌抄袭。如电影《小时代》的主题曲《时间煮雨》就被爆料涉嫌抄袭蔡淳佳的《等一个晴天》；[10]如电视剧版《三生三世十里桃花》中涉嫌盗用江苏省昆剧院演员单雯的一段戏曲录音；[11]
综上可见，影视作品相关抄袭问题主要集中上游文学作品、影视作品本身、影视作品中的美术作品以及音乐作品等，具体表现形式为整体相似以及部分相似。
三、抄袭的判断方法
关于整体相似以及部分相似是否构成抄袭的问题，其实不仅是非法律专业人士的疑问，也是很多学习法律专业的同仁经常争论和分析的难点；目前实践中一般以“接触”+“实质性相似”原则来判断是否构成抄袭，整体相似或者部分相似在法律层面应界定清楚是否为整体实质性相似或者部分实质性相似；无论是整体性相似还是部分实质性相似，均可认定为抄袭。
“接触”，上述已经提及，抄袭指实际接触了他人作品，包括可能和有机会接触了他人作品。司法实践中，可以通过以下三种方式证明抄袭一方“接触”了原作品。
第一种方式是被抄袭一方公开发表其作品。一般而言，他人作品或者作品的部分通过各种网络新媒体以及出版物、电视台、展览会等传统媒体以及公开场合发表、播出、展示，均能推定抄袭一方人有机会、有可能接触了他人作品。
第二种方式是抄袭方收到了被抄袭方的作品，包括但不限于当面收到纸质版本，或者通过微信、邮件等电子方式收到电子版本等。
第三种方式是抄袭方与被抄袭方建立了某种法律关系，“原告和被告之间具有特定的法律关系，该法律关系之下原被告之间直接或间接的接触程度，应足够推定被告接触了原告作品”[12]。特定法律关系应该包括投资关系、买卖关系、委托创作关系等等，如一方给另一方投资，一方向另一方购买IP的改编权，一方给另一方翻译、校稿等等。
“实质性相似”，主要是指两个有争议的作品在在具体表达以及表达方式上相似，实践中一般采用“整体观感法”与“抽象测试法”予以综合判断。
“整体观感法”主要指将两个有争议的作品不做任何过滤和区分，以普通受众的视角对两个作品是否构成实质性相似进行判断，强调从整体上而不是从细节上判断是否构成实质性相似。整体观感法的弊端在于对原作品中的思想、公知素材、有限表达、必要场景、非独创性表达等不做区分，普通受众的视角未必能够完全识别和区分这些成分，甚至可能依据这些成分对两个作品做出了实质性相似的判断，扩大了作品的著作权保护范围。
“抽象测试法”主要是指对两个有争议的作品所有元素通过抽象、过滤、比较等三个步进行比较分析。首先，鉴于著作权法仅保护表达，而不保护思想，所以根据思想表达二分法将两作品中属于思想的抽象部分剔除；其次，将两作品相同或者相似但是属于公知素材、有限表达、必要场景的部分过滤；最后，对剩余部分的表达进行比较分析，结合作品的独创性要求[13]，来判断是否构成实质性相似。抽象测试法的弊端主要在于要先剔除作品中的思想、公知素材、有限表达、必要场景以及非独创性的表达，最后剩余的独创性表达内容非常少量，不利于作品的著作权保护。
上述“思想”主要是指作品的题材、主题、创意、观念、风格等抽象层面的内容，思想是指作品所描述的社会生活或者具体事物，或者社会生活的一方面；主题在是作品要表达的中心思想；创意一般是指作品中表达的创作设想或者建议；观念是指作品传递出对某些问题的认识、理解；风格是作品呈现出的代表性特征，诸如等等在作品中属于比较抽象的内容，“一般来说，思想是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等等。”[14]
“表达”主要指作品的文字、图形等符号元素以及作品的结构等具体表达，“表达则是指对于思想观念的各种形式或方式的表述，如文字的、音符的、数字的、线条的、色彩的、造型的、形体动作的表述或传达等。”[15]结构是对作品整体以及部分的组织和安排[10]；
著作权不保护作品的思想，也不保护作品所表达的抽象内容，表达中越具体的内容越受著作权法保护，越抽象的内容越不受著作权法保护；区分作品的思想与表达既要明确抽象概括的程度，也要结合具体作品类型予以分析。
上述公知素材主要是指客观事实和素材，“是指已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品、素材或客观事实。”[16]
上述有限表达是指思想和与表达合一导致表达方式有限甚至是唯一的表达，“所谓有限表达是指，当表达特定构想的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合井，从而，即使作品之间构成实质相似，也不构成侵害著作权。”[17]
上述必要场景是指文学作品中由于题材、主题的相同或者相近导致必然会出现的场景或者情景，也称特定情境。“所谓特定情境，更准确地说，应为场景原则，是指在文学作品中，如果报据历史事实、人们的经验或者读者、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景或使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。”[18]
上述独创性，包括独立创作和一定的创造性等两个层面的意思，独立创作表明作品是作者独立创作的，是作者思想观念以及想法的表达，是作者通过一定的文字、音符、线条、动作等符号表达一定的题材，作者在作品中融入了自己的选择、安排、设计、组合、取舍；所谓一定程度的创造性是指新作品不同于其他已有作品的表达形式，与其他已有作品相比存在实质性差异。
另著作权法不保护官方文件、时事新闻、历法、通用数表、通用表格和公示等作品；
另外还有作品的名称虽然是作品的组成部分，但是作品名称一般是简短的词汇，不容易体现独创性，不受著作权法保护，一般是通过商标法以及不正当竞争法予以保护。
虽然特定场景、有限表达、公知素材仅是单独部分不受著作权法保护，如果在具体的作品中被作者通过一定独创性的细节予以组合、选择、编排等重新表达呈现，则也受著作权法保护。“特定场景、有限表达、公知素材的使用虽不受著作权法限制,但并不意味着以其为基础,经作者独立创编形成的作品内容也会自动归入特定场景、有限表达或公知素材。利用这些素材创作出一个完整的剧情,其中包合人物设置、人物之间的关系、场景、情节、基于故事发展運辑及排布形成的情节整体等许多要素, 当然可以受著作权法的保护。”[19]
综上，由于整体观感法以及抽象测试法各存弊端，因此实际上很多诉讼案件中，法院审理复杂侵权案件时，会将两个判断方法结合起来综合判断两个有争议的作品是否构成实质性相似，并据此判定是否构成抄袭侵权。
另外判断任何作品的抄袭侵权，均应将作品进行解构，不同的作品有不同的思想和表达，而不同作品中的思想和表达是不一样的，尽管有些共性的内容，但是我们还是应该根据作品的类型、作品的创作过程、作品的构成元素一一分析，方可得出法律层面的判断。
四、原著小说和影视作品的抄袭判断方法
电影作品和类似以摄制电影方法创作的作品如电视剧、网络剧、网络电影等均可统称为影视作品。
影视作品一般均是根据剧本来摄制完成的，而很多剧本又是根据网络小说改编的，影视剧本具备文学作品的基本特征，均是以文字为媒介，通过各种艺术形象来表达和描述社会生活或社会形象，所以影视剧本也可称影视文学剧本，影视文学剧本属于文学作品。
影视文学剧本“包括故事的主题思想、人物的鲜明性格、情节的跌宕起伏和场景的多角度转换”，[20]剧本是影视作品创作的基础和根本性内容，甚至可以说剧本即影视作品。
如影视文学剧本涉嫌，那么相应的影视作品抄袭的可能性极高，所以对影视作品的抄袭问题，可以集中于剧本的抄袭分析。
上述已经提及“接触”+“实质性相似”是判断作品抄袭侵权的判断方法，所以这里再通过抽象测试法对两个有争议的文学类作品（包括原著小说、剧本、影视作品）的抄袭问题进行解构分析。
第一、关于“接触”，虽然影视剧本一般不对外公开发表，则通过影视作品的公开上映、播出来也可推定抄袭一方接触了影视作品的剧本。如在琼瑶诉于正等侵害著作权案中，法院则认为“电视剧《梅花烙》的公开播放可以视为剧本《梅花烙》的发表，并可据此推定余征、湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司接触了剧本《梅花烙》。”[21]其他接触的方式上述已经介绍，此不赘述。
第二、关于“实质性相似”，应综合整体观感法+抽象测试法分析两部有争议的作品是否构成实质性相似。
首先，根据思想与表达二分法，将剧本中的思想部分剔除，剧本中的思想主要包括影视题材、主题、观念、情感、创意等。
题材如目前很火的穿越题材、贪腐题材、探险题材、青春校园题材等，还有如国家电视剧题材分类，有当代都市题材，也有古代宫廷题材。同样的题材，不同的作者能够创作出不同的作品，如同样的娱乐圈题材，既有网剧《重生之名流巨星》，又有电视剧《逆袭之星途璀璨》；同一个题材也可以多方面的社会生活，如同样的现代都市题材，既有电视剧《欢乐颂》侧重描述爱情和友情成长的故事，也有电视剧《我的前半生》则侧重表达对婚姻家庭生活的思考。某个题材因为适合当下社会发展潮流并且接受了市场检验是可行的，此类题材便会层出不穷题材不受著作权法保护不言而喻，在题材层面的相同或者相似不构成抄袭侵权。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的解释；“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”关于题材的风险规避另需要注意国家对题材的管控问题，某个政治敏感期间某类题材在卫视平台不得播出的限定。
主题是影视作品所表达的对社会或者生活的认识、态度、情感和审美观念，“主题是决定作品方向的创作核心，影视作品中关于人物的塑造、情节的发展等都离不开主题。”[22]题材是为主题服务的，如要展现一段基于理解和信任的爱情故事，既可以通过摄制《双世宠妃》这样的古装题材网剧来表达，也可以通过电视剧《你和我的倾城时光》这样的现代爱情戏来述说，还有一些规律性的主题，如警匪片以及武侠片的主题基本上都是对正义的诠释，青春爱情片基本上都是美好爱情的珍惜。作品的主题通过作品的画面、情节、主题曲等表达出来，每个作品都有自己的主题，不同类型的作品可以表达相同的主题，还有不同的受众可以看到不同的主题，比如电视剧《我的前半生》，一些观众认为这个是家庭妇女的人生逆袭剧，还有一些观众认为这是表现婚姻不幸毁三观的家庭伦理剧。另外很多影视作品的主题不止一个，特别是影视作品，可能有很多主题并行，还有可能是一个主题并列几个副主题。主题相同属于思想范畴，主题相同不构成抄袭侵权。
思想观念主要是编剧或者导演通过影视作品想要传递的思想观念，可能通过一段画面展示，可能通过一段独白体现，也可以通过画外音提示。如《我的前半生》中贺涵的许多金句，“时刻心系客户，体验他们的悲观和快乐的情绪，与他们站在同一战线上”。观念是作者对社会生活某方面的认识和觉悟，受到社会生活、教育理念、学习环境等各方面的影响，由此形成的许多观念大同小异，如很多电视剧作品中展现的尊卑有序的观念、男女平等的观念等等，因此也不受著作权法保护。
情感是生理上一种评价和体验，悲欢离合、喜怒哀乐是所有正常人类同有的情感，每部作品都可以表达这样的情感，父子之情、夫妻之情、朋友之情这些都是所有作品可以通用的描述对象，另外情感是主观感受的东西，同样一个场面或者情景设定，不同的观众可能看到了不一样的情感表达，情感也不受著作权法保护。
所谓创意就是指影视作品所剧本所承载的不同以外的代表性特征，如电影“《我不是潘金莲》中采用圆形画幅以更好地展现“中国风情画”的特色”；[23]如将综艺节目《约吧大明星》改编电视剧《约吧大明星》的创意，如将卡通文物与真人表演影视相结合的创意等，但是创意本质上还是一种方法、构思，方法与构思很难受到著作权法的保护，根据他人的一些创意而另行创作的作品很难构成对他人著作权的侵犯；但是根据创意的具体表达或者呈现方式，如表达为独创性的作品，则受到著作权法的保护，如果呈现为商标，可以通过商标申请商标保护，如呈现专利，则应通过专利申请获得专利保护，如表现为实施方案，可以通过合同予以保护。
剔除思想成分时，我们还需要理清剧本中的表达。
剧本的表达不仅包括剧本中文字性的表达，以及人物塑造、故事情节、故事结构等。故事结构是骨架，故事情节是血肉，故事结构与故事情节相结合才能撑起整个影视作品的剧情内容，才能让人物塑造立体丰满，让这个作品有戏。
关于人物塑造，包括人物设置、人物性格、人物关系等方面；影视作品是用来表现社会生活和人生百态的，要通过人物来表达作品的主题，传达主创人员的各种观念。人物塑造主要体现在主角的塑造上，当然配角的塑造也很重要，另外人物塑造主要还是通过故事情节来展示的，人物与情节的互动是作品表达的重要方面。
关于故事和情节的区分，“故事是情节的大框架、总轮廓，情节是故事的具体表现、细致的发展变化”，关于情节的概念，“情节即人物的联系、矛盾、同情、反感和一般的交互关系-某种性格、典型的成长和构成的历史，”[24]我们一般说看戏，其实看的就是这些故事情节，故事情节是作品中最多的表达，比较能够体现作者的独创性。另外故事情节包括故事梗概与具体的情节以及情节的逻辑顺序；影视作品一般都是由一个大的故事情节和许多小的故事情节，编剧通过一定的设计、编排将一个个小小的故事情节带动观众思考进入整个故事；情节设计有很多的技巧，如转折、张弛、蓄放等等，但是如何衔接、如何更好表达主题，如何更好的表达人物思想感情等等，则是更为重要的价值工作，“设计情节是指在故事的危险地形上航行，当面临无数岔道时选择正确的航道。情节就是坐着事件的选择以及对其在时间中的设计”。[25]情节以及情节前后衔接、逻辑顺序也是著作权法保护的表达，在琼瑶诉于正案中，法院认为：“文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。” [26]
关于故事结构，所谓结构是指组织和安排，“剧作家们运用电影思维把一系列生活中的素材、人物、事件等重新组织和安排后来重新塑造形象，从而达到某种思想内涵的效果，达到艺术上的完整、和谐”。[27]所谓结构是指组合序列，“是对人物生活故事中一系列事件的选择，这种选择将事件组合成一个具有战略意义的序列，以激发特定而具体的情感，并表达一种特定而具体的人生观”。[28]包括大的故事框架，也包括小的故事结构，还包括时空的安排以及线索的设计，当然故事结构也会有一些套路，比如说常用的叙事结构一般也就是顺叙结构、倒叙结构、插叙、回环式结构以及套层结构等，但是怎样才能更好地展开故事的开端、发展、高潮、结局，怎样让剧情更加有节奏感，怎样才能矛盾冲突更加鲜明，怎样才能让才能使人物形象更加饱满等等，这些故事的结构设计往往比较能够体现编剧的创作能力，也往往是编剧最有价值的工作内容之一，结构上相同或者相似往往也是判断构成整体性相似以及实质性相似的重要考量因素。在琼瑶诉于正案中，法院认为：“陈喆主张的剧本《梅花烙》的21个情节（小说《梅花烙》的17个情节），前后串联构建起整个故事的情节推演，虽然小说和剧本在部分情节上有细微差别，但是并不影响剧本和小说两部作品在整体内容上的一致性，陈喆主张的上述情节在前后衔接、逻辑顺序上已经紧密贯穿为完整的个性化表达。”[29]
关于剧本中思想与表达的区分，不仅体现在上述剧本中的思想与表达的区分，在人物塑造、线索设置、故事架构、故事情节等具体表达上，也存在思想与表达的区分。越是具体细致的情节，越有可能是著作权法保护的表达，越是往上抽象的概括，越有可能属于思想而不属于表达，而只有具体细致的表达，体现作者的独特的编排时才能成为著作权法的保护的表达。例如在上海华严文化艺术有限公司诉上海沪剧院中，法院认为“该种思想与表达的区分，仅能根据个案情况综合判断，越具体的情节，成为表达的可能性越大。同时，因故事情节与人物塑造、主题表达密不可分，往往越具体的情节越能体现人物的塑造、主题的表达，而越抽象的情节则越不涉及人物与主题，故在思想与表达区分的模糊区域，情节与人物塑造、主题表达的关系对于判断情节是否属于表达亦具有一定的作用。”[30]
关于具体细致到什么程度的问题，在琼瑶诉于正等著作权纠纷案中，法院认为“文学作品中的情节，既可以被总结为相对抽象的情节概括，也可以从中梳理出相对具体的情节展现，因此，就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。”[31]
关于思想与表达的区分，再举三个例子：
第一个例子，比如说穿越是个很热门的题材，很多作品中都是穿越题材，往前是《步步惊心》，再往前是《穿越时空的爱恋》、《寻秦记》，题材属于思想，大家均可以使用，但是各个影视作品表达穿越的方式是不一样的，《寻秦记》中男主角是通过世界第一部时空穿梭机穿越到战国时期的，《穿越时空的爱恋》女主角是通过明朝文物《游梦仙枕》穿越到明代的，到《步步惊心》的时候，女主角则不用借助任何设备直接通过车祸穿越到清朝，这些比较详细的人物设定、穿越方式以及穿越情节等则属于具体表达，则应该受到受到著作权法的保护。
第二个例子，在琼瑶诉于正案中，法院认为：“对某一情节，进行不断的抽象概括寻找思想和表达的分界线的方法无疑是正确的，如果该情节概括到了“偷龙转凤”这一标题时，显然已经属于思想；如果该情节概括到了“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，这仍然是文学作品中属于思想的部分；但对于原审判决所认定的包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的表达，且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材。虽然与余征抽象概括的第4、5层级相比，原审判决中对于情节的认定未概括某些细节，如如眉挑衅映月、将军亲临佛堂施压等，但并未影响该情节属于表达的判断。”[32]
第三个例子，盗墓探险题材，既有天下霸唱侧重表达探险故事情节的《鬼吹灯之黄皮子坟》，也有南派三叔侧重人物进步成长的《盗墓笔记之云顶天宫》，题材不受著作权法保护，任何人都可以创作类似的盗墓探险题材，但如果在具体人物设置、人物性格特点、具体故事情节以及展开等方面存在相同或者相似之处，就有可能涉及著作权保护法保护的范围了。
以《鬼吹灯之精绝古城》为例，在具体盗墓情节设计上，第一层：几个人去盗墓探险。没有人物设置、过程以及变化比较抽象，还是属于思想层面；第二层情节：三人组成探险团队，以考古名义进入西部某地区探险。这个层面因为还没有具体的人物特点、人物关系、过程以及变化，因此很难构成著作权法保护的表达。第三层面的情节：两个好朋友和一位海归美女一起组成探险团队，以考古名义进入精绝古城，经历重重危险之后受到鬼洞族的诅咒。这样有人物设置、有人物关系、还有发展变化、还有自己的特有元素精绝古城、鬼洞族，这样就可以构成著作权法保护的表达，甚至已经构成了独创性表达。
其次，将两剧本中相同但是属于公知素材、有限表达、必要场景以及不受著作权法保护的作品过滤。
同一个公知素材，可以不同的角度解读，如《山海经》、四大名著、《封神演义》等经典名著均属于公知素材，如源自《山海经》的电视剧《上古情歌》中的冰蚕、赤焰兽，他人也可以创作类似神奇元素作为其剧中元素，新旧版本的电视剧《三国演义》等许多故事情节相同或者相似，但是因为是公知素材，所以均不能认定为独创性表达，进而不能受到著作权保护；另外我们也需要注意到，虽然公知素材无法受到著作权法保护，但是如果对公知素材进行了一定的编排以及设计时，就可能构成著作权法意义上的“独创性”，进而可以受到著作权法保护，如电影《大话西游》中那段“爱你一万年”的爱情宣言，如小说《悟空传》中那段“我要这天，再遮不住我眼”经典独白；如琼瑶诉于正案中，法院认为；“剧本《宫锁连城》改编自涉案作品的情节6“弃女失神，养亲劝慰”、情节14“纳妾”、情节17“福晋询问弃女过往，誓要保护女儿”属于公知素材，涉案作品的相关情节安排不具有独创性，因而该三个情节为不受著作权法保护的内容。”[33]另外注意对客观素材也不能肆意篡改、随意使用，一些历史人物还有后人，对一些古典名著的肆意篡改可能不会通过影视行政部门的审批。
有限表达具体到影视作品中，比如说如果设计处死一名妃子，一般也就白绫、毒酒这两种表现方式比较适合影视表达；还有如表现特定历史年代的青年形象，我们经常在不同的影视作品看到许多知识青年念着毛主席语录和毛主席诗词中的那几句经典语录；还有每部影视作品要制作戏剧冲突总要设置一个反面角色等存托主人公的英明伟岸；还有争正义必须得战胜邪恶等等。
必要场景具体在影视作品中，比如说谍战题材总要出现卧底与敌人的斗智斗勇的情节，如战争片题材必然涉及到爆破场面，比如说如都市伦理剧中总要展现婆媳关系怎么处理的，比如说表达男欢女爱总要有个拥抱亲吻的镜头设计，比如说涉案题材中总是要出现警察的光明形象，比如说军旅题材中必然要展现上下级关系、服从意识、刻苦训练、革命友谊等等，这些均不受著作权法保护。
另外我们需要注意虽然单独的公知素材、有限表达、必要场景以及不受著作权保护的作品等因没有独创性所以不受著作权法保护，但是这些内容与其他有独创性的情节结合，或者经过作者一定的编排设计之后或许具备独创性，从而构成著作权法保护的表达内容。
再次，对剩余部分的表达进行比较分析，结合剧本的独创性要求，来判断是否构成实质性相似。
剩余部分的表达分为非独创性表达与独创性表达，其中非独创性表达，也可以说是惯常表达，即一些习惯性的、常见的、已经存在过的表达，惯常表达则是不受著作权法保护的。如在上海华严文化艺术有限公司与上海沪剧院、罗怀臻、陈力宇侵害作品改编权纠纷案中，法院认为“因为富家子与风尘女相恋而遭家庭反对，恋人因爱情遇阻而殉情是爱情题材文学作品中惯常的表达。”[34]如张晓燕与雷献和等侵害著作权纠纷上诉案中，法院认为“从语言表达看，如《雷剧》中“做个自由的‘牧马人’”与《张剧》中“做个牧马人”语言表达基本相同，但该语言表达属于特定语境下的惯常用语，非独创性表达。”[35]
而对独创性表达的界定，首先要界定剧本这类作品的独创性要求，不同作品有不同的独创性要求，我们可以从以下几个案例找到剧本这类作品的独创性要求：
2013年在郭强诉上海电影(集团)有限公司等涉及到电视剧《天涯歌女》著作权权属、侵权纠纷案中，法院法官将剧本《金嗓子周某1》与电视剧《天涯歌女》的故事主线、故事情节、角色设计、人物关系、场景设置等方面进行对比分析是否构成实质性相似；
2015年在琼瑶诉于正等涉及到电视剧《宫锁连城》著作权纠纷案件中，法院法官将小说《梅花烙》以及电视剧《梅花烙》的剧本与电视剧《宫锁连城》的剧本的故事情节、人物设置以及人物关系、逻辑结构等方面进行对比分析是否构成实质性相似。
所以通过上述案例中权利人的诉求以及法院的分析维度，目前司法实践中比较认可剧本的独创性要求主要体现在具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、戏剧冲突等方面，独创性表达即从这些方面对比分析。其中人物设置与人物关系的对比不应仅仅限定在单独的人物设置与人物关系的对比，“还应对人物与情节的相互结合互动形成的表达进行比对。”[36]
如果侵权作品中包含的原作品独创性表达数量、比例不足，则一般不构成实质性相似。如在陈燕民与刘育新涉及电视剧《人生几度秋凉》侵犯著作权纠纷案中，法院认为仅有一个情节抄袭所以不构成实质性相似；如在王浙滨等与胡建新等涉及到电视剧《传奇富贵人》侵犯著作权纠纷案中，法官认为两部作品仅在6处情节设计上存在相同或相似，但是综合两部作品的故事主线、主人公、主要人物及其关系以及主要内容不能构成实质性相似。
如果侵权作品中包含的原作品的独创性表达内容达到了一定比例或者数量，则一般可以认定为实质性相似。如在郭强诉上海电影(集团)有限公司等涉及到电视剧《天涯歌女》著作权权属、侵权纠纷案中，终审法院认为“现《天》与《金》相似的独创性表达中包含了该些故事内容、人物设置、人物关系、具体情节、场景，甚至还采用了完全相同的台词对白，两者已构成实质性相似。”[37]
如果侵权作品中包括的原作品的独创性表达内容所占比例不大或者数量不多，但由于包含了足够的故事框架以及相似情节等信息，足以使侵权作品的一般受众在观看侵权作品时感知到原作品时，一般也可以认定为构成实质性相似。如在琼瑶诉于正等涉及到电视剧《宫锁连城》著作权纠纷案件中，法院认为“陈喆主张的上述情节，如果以剧本《宫锁连城》中的所有情节来计算，所占比例不高，但是由于其基本包含了涉案作品故事内容架构，也就是说其包含的情节设置已经占到了涉案作品的足够充分的比例，以致于受众足以感知到来源于涉案作品，且上述情节是《梅花烙》的绝大部分内容。因此，剧本《宫锁连城》与涉案作品在整体上仍然构成实质性相似。” [38]
注 释：
[1]参见：http://bbs.tiexue.net/post_9996621_1.html；
[2]参见：http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2017-06/29/content_7224907.htm?node=20908
[3]参见：http://mt.sohu.com/it/p/161669262_99900528
[4]参见：http://news.163.com/17/0626/14/CNS4HO7300014AED.html。
[5]参见：http://news.hexun.com/2017-06-26/189787155.html。
[6]参见：https://www.zhihu.com/question/19906151/answer/13348970。
[7]参见：上海市徐汇区人民法院民事判决书(2013)徐民三(知)初字第35号。
[8]参见：见北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[9]参见：http://jingji.cntv.cn/2014/01/20/ARTI1390218908490223.shtml。
[10]参见：http://ent.sina.com.cn/y/yneidi/2015-07-17/doc-ifxfccux2762626.shtml。
[11]参见：http://ent.qq.com/a/20170302/023287.htm
[12]参见：周小舟著，《论接触要件在剽窃案中的程序和实质意义》，《华东政法大学学报》， 2016年第2期第108页，北大法宝引证码：CLI.A.1212976。
[13]参见：许波著，《著作权保护范围的确定及实质性相似的判断》，《知识产权》2012年第2号第28页，北大法宝引证号： CLI.A.1159603。
[14]参见：见北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[15]参见：见北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[16]参见：张今著，《著作权法》，北京大学出版社，2015版，第19页。
[17]参见：见北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[18]参见：见北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[19]参见：见北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[20]参见：见北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[21]参见：王同杰著，《影视作品分析》，中国青年出版社，2017年版，第20页。
[22]参见：见北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[23]参见：王同杰著，《影视作品分析》，中国青年出版社，2017年版，第20页。
[24]参见：桂青山著，《影视剧本创作教程》，北京师范大学出版社，2016年版，第398页。
[25]参见：罗伯特.麦基著，周铁东译，《故事》，天津人民出版社，第042页。
[26]参见：北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第1039号。
[27]参见：王同杰著，《影视作品分析》，中国青年出版社，2017年版，第21页。
[28]参见：罗伯特.麦基著，周铁东译，《故事》，天津人民出版社，第042页。
[29]参见：北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第1039号。
[30]参见：上海市第一中级人民法院民事判决书(2014)沪一中民五(知)终字第112号。
[31]参见：北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[32]参见：北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第1039号。
[33]参见：见北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民初字第07916号。
[34]参见：上海市第一中级人民法院民事判决书(2014)沪一中民五(知)终字第112号。
[35]参见：山东省高级人民法院民事判决书（2011）鲁民三终字第194号。
[36]参见：北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第1039号。
[37]参见：上海市第一中级人民法院民事判决书(2014)沪一中民五(知)终字第43号。
[38]参见：北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第1039号。
