知产周一谈 | 刘国伟：审查/审判标准一致性的国际视野

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作者  |  刘国伟 北京律和信知识产权代理事务所合伙人

（本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文6929字，阅读约需114分钟）

审查/审判标准一致性之现状

近年来，我国的行政机关和司法机关格外重视知识产权审查/审判标准的一致性。

作为国家知识产权局的机关报，中国知识产权报曾以题目为《提升审查能力，助推强国建设》[2]的专版总结“十二五”期间国家知识产权局各审查部门工作亮点和成绩，尤其强调“专利复审委员会充分发挥技术专家和法律专家的作用，以典型案例为载体构建了审查业务指导体系，进一步促进专利审查标准执行一致。”专利复审委员会曾多次专门召开各领域审查标准执行一致工作会议，自2016年4月至今短短一年时间里，已对百度与搜狗输入法无效案、“电路装置”无效案、江民科技与奇虎360外观专利无效案、“电动平衡车”无效案等备受公众关注的重大案件举行了四次公开审理活动，目的就是“提高审查工作透明度，加强审查信息公开，向社会传达专利案件审理理念、标准，保证审查结果公正、准确，促进审查质量提升和审查标准执行一致。”[3]

为明确裁判规则和统一司法尺度，最高人民法院于2010年制定和发布《关于案例指导工作的规定》，自2011年12月发布第一批指导性案例以来，至今已发布十六批共计87个指导性案例，涉知识产权指导性案例占总数的23%。十八届四中全会提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”，为此，最高人民法院于2015年专门在北京知识产权法院设立知识产权案例指导研究（北京）基地，为完善我国案例指导制度提供实践素材和试验样本。北京知识产权法院相应地制定了《知识产权审判遵循先例程序指南》、《诉、审、判一致性审理规范》和相关配套保障措施，引导法官、律师、学者等法律共同体参与进来，在同一语境、同一标准下展开工作。最高人民法院副院长陶凯元指出，构建知识产权案例指导制度不是要创设一种新的法律渊源，而是将典型案例内化为法官的认知，凝聚业界更为广泛的共识，引导法律适用规则进一步细化，为社会提供更好的法律预期。在此大背景下，法院对审判标准一致性表现出前所未有的重视。在前不久审结的克拉玛依市云计算产业投资开发有限公司诉商评委驳回复审行政诉讼案中，北京知识产权法院以商评委在该份决定中忽视了执法标准的统一性问题为由，直接撤销商评委决定。据悉，自2015年3月至2016年10月，北京知识产权法院已在168起案件中作出了援引先例的判决，遵循先例作出判决的有117件，因事实差别而不应遵循的有51件[4]。

审查/审判标准的一致性不仅发生在部门内，也在跨部门进行，行政机关和司法机关之间的一些协调程序即为明证，这是为了保证专利授权确权行政程序和专利侵权民事程序中的标准一致。例如，法院在权利要求解释过程中考虑专利审查历史档案的作用，在等同原则的适用过程中引入禁止反悔原则，等等。

就目前来看，我国的审查/审判标准一致性工作还仅限于国内范围。但值得注意的是，近年来专利布局和诉讼的全球化特征越来越明显：很多专利申请人在全球申请专利，指示中国的代理人在意见陈述和权利要求修改过程中要尽量与欧美对应案保持一致，中国审查员在审查过程中也养成了参考国外审查历史的习惯；越来越多的专利争讼在中国、美国、欧洲等地同时开打，很多时候涉及相同的争点，全球协调变得越来越重要。所以，问题就来了：如果争议事实和适用法律在中外是基本相同的，要不要追求审查/审判的国际一致性？

下面结合案例从国际视角来审视专利纠纷案件中的两个重要问题：侵权判定中的权利要求解释和创造性评价中的技术启示认定。

权利要求该如何解释

2013年1月，美国GPNE公司在深圳中院起诉苹果公司侵害其ZL95190550.3号专利权，2017年1月将索赔数额追加到人民币9亿元，创下我国知识产权侵权索赔额最高纪录。但实际上，GPNE和苹果公司之间的战火早已在美国本土点燃。2012年，GPNE起诉苹果公司侵害其US7570954和US7792492号专利权（系ZL95190550.3的同族专利），提出了9400万美金的赔偿额。联邦地区法院判定苹果公司不构成侵权，GPNE旋即上诉到联邦巡回上诉法院（CAFC）。CAFC在2016年8月做出判决，维持了地区法院的判决[5]。

本案的焦点在于对权利要求的解释。GPNE认为权利要求中的“节点（node）”应当解释为“能够收发信息的网络设备”，苹果公司则认为“节点”应当解释为“在独立于电话网而运营的网络中的寻呼机”。地区法院将“节点”解释为“能够在独立于电话网而运营的寻呼系统中发送无线数据通信的具有双向数据通信能力的寻呼机[6]”，并认为苹果的iPhone和iPad产品不会侵犯寻呼机的专利，因此驳回GPNE的诉讼请求。

GPNE不服，提出两点上诉理由：1、说明书中的寻呼机（pager）或寻呼单元（paging unit）是权利要求中的节点的示例，不应将权利要求中的节点限制为说明书中的示例，而应作出更宽的解释；2、US7570954和US7792492专利的母案US5542115专利权利要求中特意使用了寻呼机或寻呼单元的字眼，所以根据权利要求区别解释原则，不应将US7570954和US7792492专利权利要求中的节点解释为寻呼机，否则会导致母案和子案保护范围相同。

对于GPNE的上诉理由，CAFC论述如下：

首先，根据权利要求解释的经典案例Phillips v. AWH，在解释权利要求中的争议术语时，不仅要看权利要求的上下文，而且还要看整个专利的上下文，包括说明书[7]。CAFC引用VirnetX v. Cisco判例，“当专利重复而又一致地使用特定的方式来表述权利要求中的某个术语时，按照此表述来解释这个术语是合理的”[8]。本案中，说明书中通篇使用的都是寻呼机或寻呼单元的字样，一共出现了200多次。此外，发明人依据细则131条所做的声明也将发明描述为寻呼机系统。因此，地区法院将“节点”解释为“寻呼机”是正确的。

其次，权利要求区别解释规则并非说一不二的铁律，而是基于权利要求之间的相互关系初步推定不同的权利要求具有不同的保护范围，此并非定论，如果说明书或审查历史档案给出了相反的解释，则可以推翻权利要求区别解释规则所作的推定。在本案中，GPNE的权利要求区别解释意见不足以改变上述的解释结论。

基于以上论述，CAFC维持了一审判决。可见，CAFC没有从宽解释的倾向，不支持以字面意思来宽泛解释“节点”，而是将其解释为说明书中的寻呼机。

但在我国，关于权利要求的解释，业界远未达成共识，时机论和语境主义争执不下，行政机关和司法机关对授权确权授权程序中的解释原则和方法还存在明显分歧。[9]

国家知识产权局发布的《专利侵权判定和假冒专利行为认定指南（试行）》规定：专利权利要求一般是在说明书或者附图公开的实施例的基础上进行的合理概括，实施例仅仅是权利要求范围内技术方案的示例，是专利申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式。北京高院最新发布的《专利侵权判定指南》第32条纳入了相同的内容，还特别强调，专利权的保护范围不应受说明书中公开的具体实施方式的限制，但下列情况除外：（1）权利要求实质上是实施方式所记载的技术方案的；（2）权利要求包括功能性特征的。可见，国家知识产权局和北京高院有从宽解释的倾向。

既然GPNE诉苹果侵权的案子发生在广东，或许我们可以从最高法院指定广东高院再审的一个典型案例[10]中预测权利要求解释的倾向。此案的争议焦点是：如何把握以专利说明书及附图解释权利要求而不是限定权利要求的界限？涉案专利权利要求中未对阀体、阀盖、封头、盖帽式操作环进行限定，原审判决采纳了鉴定机构（中华全国专利代理人协会专家委员会）的意见，将权利要求1的技术方案解读为仅在说明书以及附图中描述的具体实施方式，从而对阀体、阀盖、封头、盖帽式操作环等技术特征做了进一步的限定。广东高院再审认为，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，但不能将仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案纳入专利权的保护范围。承办法官认为：“解释”不同于“限定”，一般来说，“限定”的结果是导致范围的缩小，而“解释”既有可能缩小保护范围，也有可能扩大保护范围。[11]

可见，如果相同的案情发生在中国，法院完全有可能支持权利要求用词的宽泛字面意思，而非将其限定为说明书中的寻呼机。但苹果公司可以欣慰的是，GPNE在中国没有像在美国那样进行精心的专利布局，ZL95190550.3专利在中国没有分案，其对应于美国母案5,542,115号专利，权利要求的用词为“寻呼机”或“寻呼单元”。这样一来，权利要求解释就变得简单了很多。

技术教导该如何认定

2012年，霍尼韦尔公司同时在美国和中国对福建新大陆公司提起专利侵权诉讼，福建新大陆不甘心束手就擒，分别向美国专利审判上诉委员会（PTAB）及中国专利复审委员会提起无效请求。涉案的中国专利和美国专利虽不完全相同，但在相同的争议点上使用了相同的对比文件，不过，两国的认定并不相同。

涉案专利[12]请求保护一种基于CMOS的条形码读取装置，其包括用于生成曝光控制定时脉冲的全局电子快门控制电路，所述曝光控制定时脉冲对CMOS图像传感器阵列的多行像素（几乎所有像素或整帧像素）进行同时曝光，从而，相比对像素行进行依次曝光的传统卷帘式快门而言，有效解决了图像失真的运动容差问题。

对比文件1（US2004/0190092A1）涉及一种超符号（Hyperlabel）扫描器，超符号是以人眼不可见的方式印刷在产品上的标记，只有在红外光谱下才可以观察到。专利复审委员会承认“对比文件1的目的之一是通过采用光学可读取且肉眼不可见的标签来进行防盗，因此其采用红外光源进行激励”，但认为“上述红外激励光源的设置并没有否认所述红外超符号读取系统能够读取用于零售产业的标准UPC/EA条形码符号”。对比文件1中对于超符号扫描器有如下描述：

Althoughnot shown in the figures, the Hyperlabel scanner may usefully incorporate aconventional laser-based bar code scanner for backwards compatibility withlinear bar codes. Alternatively or additionally, the scanner may be programmedto support scanning of extant linear and/or two-dimensional symbologiesvia its two-dimensional image sensor.

专利复审委员会由此认定，对比文件1公开了该超符号扫描器可以被编程以支持读取一维码和/或二维码，在此情况下，本领域的技术人员很容易想到将条形码的解码功能加入到对比文件1的处理器2300中，从而实现条形码的解码。

在美国同族专利的IPR程序审理中，这一点也曾引起双方激烈争执，无效请求人新大陆公司的专家证人DennisDeppe博士在被问及如何重新编程超符号扫描器以支持现存线性或二维符号的扫描时，回答是“不知道”，在被问及是否必须对对比文件1公开的扫描器做出硬件改变以扫描条形码时，回答是“从说明书来看是不清楚的”。PTAB由此认定，上述争议特征未被对比文件1公开，最终维持专利权有效，在IPR程序高达87%（2015年的数据）的无效率面前未被摧毁，足见其稳定性。

这涉及到一个问题：对比文件中简单的概括性语句能否被视为公开了某一具体技术手段？

笔者持谨慎反对态度。对比文件1是一份专利文献，判断其是否公开了某一具体技术手段，可以采用类似判断修改超范围的标准，即直接、毫无疑义地确定，也可以采用充分公开的标准，即，清楚、完整、能够实现。根据上述第一句可知，为使超符号扫描器更有用，可以加入传统的条形码扫描器，但很显然，这是在超符号扫描器的基础上简单叠加条形码扫描器，而非改造超符号扫描器本身。第二句话比较笼统，从中无法得知所说的现存线性和/或二维符号是超符号码还是条形码，更无法得知扫描器如何被编程，是像手机那样加载app即可？还是需要配套的硬件改变方可？对于本案的上述争议，美国的专家证人（DennisDeppe博士是二维码的业内知名专家）尚且无法从简单文字中获知如何重新编程，遑论普通水平的本领域技术人员。中美认定的差异表明：要么我国认为本领域普通技术人员的能力水平相当高，要么我国的审查员更容易产生后见之明。一边是对比文件的泛泛而谈，一边是专家证人的证言，这涉及优势证据的认定。如果认为对比文件泛泛而谈的一句话就算公开了具体技术信息，一方面有违修改超范围和公开充分的要求，另一方面其成为阻止他人对此开展具体研发和申请专利的障碍，这种吹牛不上税的观点显然是不合理的。

此外，也可以结合对比文件其他部分的内容加以佐证。对比文件1多次贬低条形码扫描器（认为条形码是有问题的技术，超符号优越于条形码），明确表示其技术方案目的是用超符号码取代条形码，而非用传统的条形码取代超符号码。虽说可以在超符号扫描器的基础上加入条形码扫描器，但二者是有主从关系的，而且加入的也是传统条形码扫描器，而非用全局电子快门控制、同时曝光的条形码扫描器。因此，对比文件1明确排斥对超符号码扫描器进行重新编程，使之成为普通的条形码扫描器。即使对比文件1没有贬低条形码，超符号码和条形码也是不一样的体系，一个是肉眼可见的，一个是肉眼不可见的，二者的读取和解码方式也不一样。这就好像声音要用耳朵听、图像要用眼睛看一样，声音和图像对应的器官不同（硬件支撑不一样），不是简单改造神经（类似于软件重新编程）就能用耳朵看图像或用眼睛听声音的。

无效决定认为“上述红外激励光源的设置并没有否认所述红外超符号读取系统能够读取用于零售产业的标准UPC/EA条形码符号”，这样的技术启示认定未能实现从could到would的转变。《专利审查指南》三步法要求现有技术中存在技术启示，实际上就是要从证据的角度查明技术手段的应用不是停留在could层面，而是达到了would层面[13]。正如北京知识产权法院一份典型案例判决书指出的：判断创造性的关键不是取决于技术手段本身本领域技术人员是否有能力采用，而是基于申请日前的现有技术的教导，本领域技术人员会不会有技术动因确实会采用这样的手段。技术上的可行性及无障碍只是满足再现性要求的必要条件，而不是断定本领域技术人员可以实现故而显而易见的充分条件。[14]

国际一致性是否有违独立性

橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，出现这种差异的主要原因是两地气候条件不同。正是出于对各国法律制度、本土资源和政治主权的尊重，巴黎公约第四条规定了独立性原则，同一发明在不同国家所获得的专利权彼此无关，即各成员国独立地按该国的法律规定给予或拒绝、或撤销、或终止某项发明专利权，不受其它成员国对该专利权处理的影响。

但不能忘记的是，我国是法治后发国家，我国的专利法先学习欧洲，后来又学习美国，专利法的历次修改都体现出与国际接轨的特征，现行专利法的大部分实体条款与欧美是高度相似的，尤其是关于创造性的法律规定和操作标准。在向法治发达国家学习的过程中，外国法虽然不是我国的法律渊源，但却是我国修法释法的重要思想来源，外国的判例虽然不是我国案例指导制度的渊源，但却是我国专利实务界和学术界的重要研究对象，毕竟，我国的新问题对于外国而言可能已经有了答案，或者外国的经验至少可以为我们解决类似问题提供借鉴方法和工具。因此，在法律规定和案件事实基本相同的情况下，不宜简单地以独立判断为由而不考虑外国对应案，过多中国特色的烙印可能给人造成偏离国际主流观点的印象，未必就能增强独立审查/审判的权威性。反过来，以开放的心态对待外国对应案也未必就会破坏我国审查/审判的独立性，因为裁判者完全可以识别外国对应案中不妥、不正确或有漏洞的地方，在改正或补强的基础上作出更好的裁判结论。这就如同培养大学生的学术独立精神不能令其对前人的学术观点全盘质疑和拒绝一样，首先要透彻理解和深入思考，学习其精华，发现其问题，然后才能有真正的质疑和批判，最终走向独立和自由。闭门造车、闭目塞耳只会让自己落后，并不足取。

正如北京知识产权法院副院长陈锦川在今年的专利审判工作新闻通报会上指出的，虽然专利权保护具有地域性，但在全球经济一体化和统一的国际贸易规则的大环境下，各国专利保护规则和标准的相互渗透和影响不可避免，如何甄别、借鉴和发展显得尤为重要。

结语

在案件审理过程中参考国外对应案，一方面有利于裁判者拓展视野，与国际接轨，限制司法专横，防止司法腐败，实现裁判的稳定性和可预期性，但另一方面也可能使裁判者受到干扰和影响，导致独立判断权旁落。但总的来看，利大于弊，就我国目前的实际情况来看，裁判者应该有独立判断的自信和定力。

无论是在国内，还是在国际上，人们都希望裁判者的办案过程符合程序公正、办案结果符合实体公正，避免同案不同判，这是人们对自然正义的追求，这一点无国界之别。

注释：

[1]《民事诉讼法》第七条，《刑事诉讼法》第六条，《行政诉讼法》第五条。

[2]国家知识产权局网站，http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/2016/201603/t20160311_1249751.html

[3]专利复审委员会网站公开审理专栏，http://old.sipo-reexam.gov.cn/ztzl/gkslzl/index.htm

[4]杨静：“司法先例在知识产权审判中的运用”，《中国专利与商标》2017年第1期。

[5] GPNE Corp. v. Apple Inc., Fed. Cir., Aug. 1, 2016.

[6] pager with two-way data communications capability that transmitswireless data communications on a paging system that operates independentlyfrom a telephone network

[7] the person of ordinary skill in the art is deemed to read theclaim term not only in the context of the particular claim in which thedisputed term appears, but in the context of the entire patent, including thespecification.

[8] when a patent “repeatedly and consistently” characterizes a claimterm in a particular way, it is proper to construe the claim term in accordancewith that characterization.

[9]任晓兰：《专利行政诉讼案件法律重述与评论》，知识产权出版社，2016年7月；刘庆辉：“专利权利要求的“最宽合理解释”：美国法的经验及借鉴意义”，《中国专利与商标》2017年第1期；郭丽娜、崔哲勇：“专利授权确权程序中理解权利要求的基本方法”，知产力网站2017年3月10日刊发，http://www.zhichanli.com/?s=%E5%B4%94%E5%93%B2%E5%8B%87

[10]本案被最高人民法院公布为2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例，（2010）粤高法审监民再字第44号民事判决书。

[11]邓燕辉：“从属专利的判断原则及赔偿数额确定”，《人民司法》2011年第20期。

[12]专利号200680016023.5

[13]参见《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1.

[14]北京知识产权法院在两周年新闻发布会上发布的62件典型案例之一，被评为“疑难复杂新类型，具有指导意义的案件”，(2015)京知行初字第5431号行政判决书。