对于“具有不良影响”，我们的尺度是大了还是小了？

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

原标题 | 浅谈两件涉及“不良影响”的商标驳回复审案

作   者 | 冯夷  北京坚石律师事务所

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

《中国人民共和国商标法》（下称“商标法”）第十条第一款第（八）项规定：“下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”（下称“不良影响条款”）。但在实际操作中，“有害于社会主义道德风尚”或“其他不良影响”的标准并不容易确定。笔者将通过剖析近期发生的援引不良影响条款的两个案件，对前述标准加以厘清。

一、商标驳回复审案件

1、“蓋璞内衣”案

2016年3月22日，最高人民法院（下称“最高院”）就盖璞公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称“商评委”）行政裁决申诉一案做出（2016）最高法行再7号行政判决书，判决撤销商评委、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院针对第7550607号“蓋璞内衣”商标注册申请驳回复审案分别作出的裁定和行政判决，判令商评委重新针对该案作出驳回复审决定。

据该判决，在该案中，盖璞公司向国家工商行政管理总局商标局（下称“商标局”）申请注册商标“蓋璞内衣”，商标局认为该申请商标包含文字“内衣”，但其指定使用范围包括非内衣商品，该申请商标易使消费者产生误认，从而造成不良影响。因此初步审定申请商标在紧身内衣（服装）商品上的注册申请，但驳回其在服装、衬裤、短裤、运动裤、工装裤等商品上的注册申请。盖璞公司不服，向商评委提出复审申请，但商评委决定支持商标局观点。盖璞公司针对商评委决定提起的诉讼中，商评委观点又得到了北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院的支持。盖璞公司向最高院申请再审，指出商评委曾在相同或类似商品上核准注册了其他“盖璞内衣”以及其他含有“内衣”的商标，依照“审查标准一致性”原则，也应当核准注册“蓋璞内衣”；且申请商标未包含任何对公序良俗产生消极、负面影响的因素和含义，不致触发不良影响条款。   

最高院支持了申请人的观点，认为“商评委将使用申请商标的结果易导致消费者误认误购作为具有不良社会影响的理解，既与不良影响条款的规范对象和立法本义不符，亦不适当地扩大了该条款的适用范围”，同时也强调“相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居”。 

2、“上坐商标”案

商评委曾针对第14808883号商标作出驳回商标注册申请的裁定（即第14808883号上坐商标驳回复审案，下称“上坐商标案”），理由是该商标中使用了“坐”字的改造字（见下图），与汉字中常用“坐”字写法不同，属于不规范汉字，作为商标使用在“地毯”等商品上，扰乱规范汉字的使用秩序，极易误导青少年对规范汉字的认知，因此判定申请商标易产生不良社会影响，属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。但申请人还在其他14个类别上申请注册了该商标，且有7个类别已通过初步审定。

下图为上坐商标图案

二、对两个案件的分析

1、规范性文件依据存在的问题

根据笔者多年的经验，商评委援引不良影响条款可能依据的规范性文件应当是2005年颁布的《商标审查及审理标准》（现该标准正在修订中）和2015年颁布的《商标实质审查规程》，以下笔者将对这两部规范性文件涉及的不良影响条款进行分析。

（1）《商标审查及审理标准》

该文件在“商标含有不具备显著特征的标志的审查”中明确规定“商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，使用在其指定的商品上容易使相关公众对商品的特点产生误认的，即使申请人声明放弃专用权，仍应适用《商标法》第十条第一款（八）项的规定予以驳回”，笔者推测“蓋璞内衣”案中商标局依据的就是这一标准。

就该标准而言，正如最高院所说，将使用申请商标的结果易导致消费者误认误购作为具有不良社会影响的理解与其规范对象和立法本义不符。但就现有法律而言，允许这样的商标注册和使用确实存在较高的误认误购风险，从公共利益考虑，应当禁止注册和使用。有鉴于此，笔者建议行政管理机关应与司法机关、立法机构共同探讨，从立法上根本解决法律适用存在的瑕疵。

（2）《商标实质审查规程》

对汉字商标的审查，该文件规定“对商标中含有不符合《国家语言文字法》规定的错别字或自造字的，依据《商标法》第十条第一款（8）项驳回”。该规范源自《商标审查业务会议纪要》2002年第18期。但由于是内部会议纪要，所以内容并未公布于众。仅就“上坐商标”案的驳回理由——“扰乱规范汉字的使用秩序，极易误导青少年对规范汉字的认知”来看，该规定与“蓋璞内衣”案相相比，似乎更符合“不良社会影响”的立法本意。但是，经过进一步检索和思考，笔者认为该规定实际上扩大了不良影响条款的适用范围。

2000年我国已经就汉字的规范使用进行了立法，即《中华人民共和国国家通用语言文字法》。其中包括如下规定：

第十四条 下列情形，应当以国家通用语言文字为基本的用语用字：

（一）广播、电影、电视用语用字；

（二）公共场所的设施用字；

（三）招牌、广告用字；

（四）企业事业组织名称；

（五）在境内销售的商品的包装、说明。

第十七条 本章有关规定中，有下列情形的，可以保留或使用繁体字、异体字：

（一）文物古迹；

（二）姓氏中的异体字；

（三）书法、篆刻等艺术作品；

（四）题词和招牌的手书字；

（五）出版、教学、研究中需要使用的；

（六）经国务院有关部门批准的特殊情况。”

笔者认为，上述法规第十四条关于强制使用国家通用语言文字的条目来看并不包含“商标”。从“法无禁止即可为”的法理角度来看，商标并不强制要求使用标准汉字；上述法规第十七条也列明艺术作品可以保留使用异体字。且商标种类包括文字商标、图形商标以及组合商标。在实践中，大量商标都是经过一定艺术加工的文字，有时甚至是将图形化的文字作为商标使用。这种商标具有较强的显著性，易使权利人获得更好的保护。因此，若将异体字视为图形，亦或是高度艺术化的文字，在属性上是完全可以成为注册商标的。此外，现有已注册商标中，无论是中文还是外文都存在诸多包含异体字的商标已经获得注册的情况，不致于构成“扰乱规范汉字的使用秩序”；至于所谓的“极易误导青少年对于规范汉字的认知”，笔者认为这一判断显然具有夸大的成分。如果青少年在正规教育体制下都不能学会识别标准汉字与异体字，而仅因个别艺术化的异体字便产生错误的认知，这需要作出检讨的恐怕是我们的教育制度问题本身。基于上述理由，笔者认为将异体字商标认定为“造成不良社会影响”恐怕过于牵强，值得我们进一步斟酌。

2、“个案审理原则”与“审查标准一致性”的平衡问题

本文引述的两个案件中还有一个值得关注的共同点是“个案审理原则”与“审查标准一致性”之间的平衡问题。现实生活中可能触发不良影响条款的情形无法穷尽，且伴随着社会发展会有更多可能触发不良影响条款的新情形出现。加之审判者的个人评判标准客观上亦不尽相同，与之同时社会整体的评判标准也处在不断变化中，因此，“个案审理原则”仍会被广泛适用。诚然，在多个要件高度相似甚至相同的情况下，审查标准保持一致将是必然的要求，这本身无可厚非。笔者可以预见的是鉴于最高院在“蓋璞内衣”案中的表述“对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居”十分到位，今后这句话无疑会出现在越来越多的判决书中。

三、结语

在《商标审查及审理标准》修改之际，一方面我们期盼新的商标审查标准能够更好地解决现已出现的矛盾，另一方面更期待其能为从业人员提供更加清晰、准确的实操指引。