反不正当竞争法对因缺乏显著性而未获注册商标的保护路径

作者 | 于依白  北京炜衡（成都）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

一、问题提出

实践中，部分商标因缺乏固有显著性而很难获得注册，注册、复审乃至行政诉讼一审、二审程序过后，可能已过去三至五年的时间，甚至取得的结果也并不理想。商标法第十一条第一款以列举+兜底的形式，确认了注册商标应具有显著性的原则，但第二款提供了另外的思路，即通过使用、宣传获得显著性，从而取得注册商标。实践中，比较典型的成功案例包括“小罐茶”商标的注册历程，也有“魔芋爽”这种长年因后天缺乏显著性而不得志的标识。

二、解决路径

在该“商标权空窗”期间，是否应加以保护，以何种途径获得保护，是一个非常现实棘手的问题。反不正当竞争法第六条的规定成为一个好的选择。相比于商标法保护商标专用权，反法第二条体现了其保护的是权利人的合法竞争性优势和社会经济秩序，总的来说，是“竞争利益”。

（一）反不正当竞争法与商标法的对比

对比商标法第五十七条与反法第六条之规定，如下：

商标法第五十七条   有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

【假冒】（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；【双重相同】【刑事犯罪的可能性】

【误导】（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；【商标近似/商标类似】参考《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条 商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

【销售行为】（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

【制造假商标、有过错的情况下会构成间接侵权】（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

【反向假冒】（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

【间接侵权】（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

反不正当竞争法第六条   经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

对比商标侵权纠纷案件与不正当竞争纠纷案件举证逻辑如下：

商标侵权纠纷案件：

（一）商标权证书等权利文件；

（二）记载侵权行为的相关证据材料。

不正当竞争纠纷案件：

（一）原告有一定影响力的相关证据材料；

（二）被告侵权行为的相关证据材料；

（三）原被告存在同业、竞业关系的证据材料。

（二）反法第六条实际运用

先看一个例子：

原告是十八线城市的火锅店，自己的店名没有注册商标，也很难取得注册商标，一段时间后自己火爆起来。此后，原告发现店铺不远处开设了另一店铺a，擅自使用了原告的名称，消费者难辨两者。原告在旅游到外省的时候，又发现其他省市也有一家和自己名字一样的火锅店b。

此时，原告若发起诉讼维权，两个案件的胜诉概率相差甚远，对原告影响力方面的证据要求完全不同。正如前文所说，反不正当竞争法保护的是竞争利益，其实就是基于影响力逐渐扩大的竞争优势，所以影响力的地域范围越大，时间越长，则获得的保护范围就越大。虽然，原告的权利依据完全相同——“有一定影响力的字号”，但如果想胜诉，法院对被告是否存在蹭原告“流量”行为的审核是非常严格的。

（三）反法所说的显著性与商标法所说的显著性并不完全对称

讨论完反法保护竞争利益的基本原理，让我们回到最初的问题——因缺乏显著性而未获注册的商标，是否可以获得反不正当竞争法的保护？对比商标法和反法两部法律中对于“显著性”的规定：

反不正当竞争法司法解释第五条规定： 反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的标识。前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。

商标法第十一条的规定基本相同。即“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

可以看到，两条法律的规定是基本相同的，但为什么未获显著性的商标在司法实践中还是能够取得维权的胜诉判决，这就回到了反法保护的基本原理上。在个案中，法官有权进行个案判断，确定原告所主张的影响力是否覆盖到原告所主张的被告侵权行为中。

结合笔者曾梳理的13个不正当竞争纠纷案件中，原告提供的有一定影响力的依据，可以看到，不同的案件提供的影响依据的证据内容不同，但是都获得了胜诉判决。

综上，对于暂时因未有显著性而无法取得商标的权利人，可以选择以不正当竞争纠纷的案由发起维权行为，比较具体的案例是卫龙公司的魔芋爽（参考案例：河南省高级人民法院（2021）豫知民终609号案），其在案提供的证据包括了在市面上充分的宣传、大量的奖项、大量广告投放以及大范围的问卷调查等方式，巩固了其有一定影响力。由此，对于企业运营一枚“缺显”商标的时候，注意收集自己的商誉、注重宣传，先以反法的相关规定保护商标不被市场上过多的侵权行为泛化，才是首要的解决问题的方法。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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