与张伟君副教授扯一下“荒谬的蛋”

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作者 | 江户川碎步

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

2015年3月28日，同济大学法学院张伟君副教授在其新浪微博@同济张伟君中贴出《“公共利益”下出荒谬的蛋》一文，对某法院一审审结的“微信”商标案件进行评析。形式上讲，该文言简意赅，逻辑清晰，让张伟君副教授超强的文字驾驭能力跃然纸上。

然而，稍加琢磨，却发现张伟君副教授对《商标法》第十条第一款第（八）项（简称“不良影响”条款）的理解还停留在学习法律的“背法条”阶段，也与中国商标授权确权实务严重脱节。秉承毛主席他老人家“惩前毖后，治病救人”的方针，笔者觉得，似有必要与张伟君副教授唠唠，看看谁才是那“荒谬的蛋”。

当然，考虑到对法院司法裁判活动的尊重（另外，“微信”商标案件也未生效），笔者在此不谈“微信”商标案，仅针对张伟君副教授《“公共利益”下出荒谬的蛋》一文中的观点，谈谈自己对于“不良影响”条款的浅薄理解。

在《“公共利益”下出荒谬的蛋》一文中，针对“不良影响”条款，张伟君副教授实际上谈了两个观点。一、“不良影响”条款“禁止”的是任何一个市场主体，而并非有的人不可以注册或使用，有的人却可以注册和使用。二、“不良影响”条款是禁止使用有不良影响的标识，而并不涉及因使用该标识而导致不良影响的行为。因此，笔者也将围绕上述两点，逐一阐述，与张伟君副教授扯一扯“荒谬的蛋”。

一、“不良影响”条款仅适用禁止全部市场主体使用的标识吗？

在《“公共利益”下出荒谬的蛋》一文中，张伟君副教授指出，如果说一个标识因为具有不良影响而被禁止使用（当然也被禁止注册），就不应该存在：就同一个标识而言，阿狗可以注册和使用，而阿猫则不可以注册和使用。不得不承认，张伟君副教授运用诙谐生动的语言讲出了“不良影响”条款的基本要义，笔者对此表示赞同。但是，张伟君副教授忽视的一个事实是，尽管“不良影响”条款是商标注册审查的“绝对条款”，但世上却并没有绝对真理。

翻看国家工商行政管理总局商标局与商标评审委员会联合颁发的《商标审查标准》，其通过举例的方式向大家说明什么是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，例如，“王八蛋”、“干掉他们”、“黑鬼”、“傻帽好帅”，等等。这就是张伟君副教授所指的情形，即“禁止”任何一个市场主体使用，而并非有的人不可以注册或使用，有的人却可以注册和使用。

但是，正如笔者所说，张伟君副教授遗漏了另一半真理。同样是在《商标审查标准》中，“商标由企业名称构成或者包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众发生商品或者服务来源误认的”情形也被认为是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形。这也有举例说明。如，北京中预维他科技有限公司申请注册“环球教育联盟及图”商标，东风汽车公司申请注册“东风电子科技股份有限公司”商标。换一种情形，当环球教育联盟申请注册“环球教育联盟及图”商标、东风电子科技股份有限公司申请注册“东风电子科技股份有限公司”商标时，毫无疑问不属于“不良影响”条款禁止的情形。

当然，张伟君副教授可能会说，《商标审查标准》颁布于2005年，商标授权确权实践已过去10年，再适用该审查标准有过时的嫌疑。姑且同意这一说法。为此，笔者再借用法院最近几年审理的生效商标案件进行说明。在“郭晶晶”商标案中，自然人郭晶在游泳衣等商品上申请注册“郭晶晶”商标，法院认为，申请商标“郭晶晶”指定使用在游泳衣等商品上容易使相关公众误认为申请商标系经跳水运动员“郭晶晶”授权或者与其存在其他联系，从而产生误导公众的不良影响。据此，法院认定申请商标“郭晶晶”属于“不良影响”条款禁止的情形。基于与此相同的判理，对于湖南籍自然人刘德华在洗面奶等商品上申请注册“刘德华”商标、林肯环球有限公司在焊剂等商品上申请注册“THE HARRIS PRODUCTS GROUP”商标的行为，法院均认定构成“不良影响”条款禁止的情形。

试想一下，在上述案件中，如果是郭晶晶本人申请注册“郭晶晶”、香港刘德华本人申请注册“刘德华”，还会存在“不良影响”的问题吗？显然不会！因此，笔者的观点是，在适用“不良影响”条款的过程中，完全可能存在“阿狗可以注册和使用，而阿猫则不可以注册和使用”的结果。这并不违反公平公正、无歧视的原则。

小结一下，“不良影响”条款并非仅适用禁止全部市场主体使用的标识，某些标识完全可能因为申请主体的不同而导致适用“不良影响”条款结论的差异。

二、“不良影响”条款不涉及因使用该标识而导致不良影响的行为吗？

在《“公共利益”下出荒谬的蛋》一文中，张伟君副教授指出，“不良影响”条款的目的在于：一个标识是因为其本身具有不良影响(违背公序良俗)而禁止其使用，而不是在于制止那些会产生不良影响（误导公众）的商标使用行为。和前文的观点一样，笔者同样认为，张伟君副教授仅仅是道出了部分真理，有意无意地遗漏了一部分更加重要的真理。

正如“郭晶晶”商标案、“刘德华”商标案、“THE HARRIS PRODUCTS GROUP”商标案中法院的认定，对于因使用而产生误导公众效果的标识，同样属于“不良影响”条款规制的范围。当然，张伟君副教授或许会提到最高法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]12号）。在该意见中，最高法院明确指出，人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

但是，笔者需要指出的是，上述“郭晶晶”商标案、“刘德华”商标案、“THE HARRIS PRODUCTS GROUP”商标案均为最高法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》颁布实施之后的生效判决。而且，笔者通过检索发现，最高法院在2012年审理的“李兴发”商标案中，也将“易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者”作为适用“不良影响”条款的判理。

小结一下，“不良影响”条款不仅禁止使用有不良影响的标识，而且还禁止使用该标识而导致不良影响的行为。

通过上述两部分的论述，笔者认为，在“不良影响”条款的适用问题上，张伟君副教授在《“公共利益”下出荒谬的蛋》一文中提出的两个观点是错误的（或者保守起见，至少片面的）。至此，谁是真正“荒谬的蛋”，不言自明。

当然，笔者的上述说理可能并不一定能够说服张伟君副教授，因为笔者的理据主要是国家工商行政管理总局商标局与商标评审委员会联合颁发的《商标审查标准》和法院的相关生效判决。对此，张伟君副教授完全可以说，商标授权确权行政机关和司法机关都错了，二者都违反了立法机关制定的《商标法》。如果真是这样，笔者只想再借用一句话，理论是灰色的，而生活之树常青。对此，想必张伟君副教授也是赞同的。