第七期：北京大学站

倒计时3天 | 相约北大，聚焦GUI专利保护中的前沿问题

设计优良的用户图形界面，已经成为数码产品获得市场竞争优势的关键。2014 年修改后的《专利审查指南》将用户图形界面（GUI）纳入了外观设计专利的保护范畴。在新审查指南实施的当天，涉及 GUI 类的外观设计数量就超过千余件，这也表明了图形用户界面的重要性，以及企业对于 GUI 设计强烈的保护意愿。

然而，受设计独创性较低、不进行实质审查、不保护部分外观设计等客观条件限制，我国 GUI 外观设计专利申请看似表面风光，但在申请量红火的场景背后，存在诸多问题需要解决。

本期知产+“育才•扶秀”主题为：图形用户界面外观设计专利保护与实务研——GUI 专利保护中的迷与思，旨在从产业实践、行政审查、司法审判、学术研究等多角度对 GUI 在产业中的运用和知识产权保护等问题进行充分讨论，为产业发展提出良性建议。

时       间：2018 年4月1日09:00-12:00

地       点：北京大学凯原楼一层报告厅

主办单位：知产力

承办单位：北京大学法学院

支持单位：北京阳光知识产权与法律发展基金会、乔丹体育、知产林

活动议程

主持及评议：

 杨  明 / 北京大学法学院教授

发言嘉宾：

▶ 企业GUI专利保护的现状以及困惑与思考

刘  婷 / 阿里巴巴文化娱乐集团UC事业群高级知识产权经理

▶ GUI外观设计专利无效程序中的问题与挑战

路传亮 / 中国国际贸易促进委员会专利商标事务所高级专利顾问

▶ GUI专利授权确权案件涉及问题探析

焦   彦 / 北京市高级人民法院知识产权庭副庭长

▶ GUI专利侵权认定的具体问题

苏志甫 / 北京市高级人民法院知识产权庭法官

▶ 美国外观设计授权标准介绍、判例精选及对我国外观专利制度的借鉴研究

马佑平 / 博遵律师事务所合伙人

▶ GUI 保护的思考与建议

李顺德 / 中国科学院大学教授

往期回顾：

知产+“育才•扶秀”第一站：中国政法大学

知产+“育才•扶秀”第二站：中国人民大学

知产+“育才•扶秀”第三站：中央财经大学

知产+“育才•扶秀”第四站：厦门大学

知产+“育才•扶秀”第五站：中央民族大学

知产+“育才•扶秀”第六站：清华大学

“知产+育才·扶秀”第七期：GUI外观设计专利保护与实务探讨研讨会走进北大

4月1日，由知产力主办的知产+“育才·扶秀”大型公益系列活动第七期在北京大学举办，来自司法、行政、学术界专家以及企业和法律服务机构等实务领域代表近百余人参加了本次活动。本期活动得到了北京阳光知识产权与法律发展基金会、乔丹体育、知产林的大力支持。

本次活动聚焦“图形用户界面外观设计专利保护与实务探讨”，由北京大学法学院杨明教授主持，并参与评议。本期活动演讲嘉宾分别为北京市高级人民法院知识产权庭副庭长焦彦法官、北京市高级人民法院知识产权庭苏志甫法官、中国科学院大学李顺德教授、阿里巴巴文化娱乐集团UC事业群高级知识产权经理刘婷女士、中国国际贸易促进委员会专利商标事务所高级专利顾问路传亮先生、博遵律师事务所合伙人马佑平女士。

杨明教授作为主持人首先对本期活动与会嘉宾的到来表示热烈欢迎，并围绕本期活动主题即图形界面外观设计专利保护与实务，GUI专利保护中的迷与思表达了自己的看法。他表示，随着智能手机的发展，网络产品在社会实践中的地位越来越重要，对人们的影响也越来越深刻，与之相关的专利申请保护问题越来越被人重视，其直接关系着企业的切身利益。期待本次活动的探讨能够从行政司法实践、企业实务、学术理论的角度，为GUI外观专利的保护提供可行性的建议。

刘婷女士首先结合企业实务，介绍了企业GUI专利保护的现状和需求，以及自身对于GUI专利保护的困惑与思考。她首先从GUI外观专利保护的法制进程、申请量和确权维权的角度分析了我国目前的GUI专利现状，结合现状阐述了企业对于GUI专利的确权与维权的强烈需求。她指出，应充分考虑GUI专利创造性高度的问题，GUI专利相对于发明其创造性必然要弱一些，因此在无效程序中，需充分予以考虑，甚至对比文件的个数都应该予以限制；并且需要重视GUI专利中的时间先后对于设计难易度所带来的重大影响。她还表示，无论是在确权程序中还是在侵权程序中，都要突出设计要点的重要性。在GUI外观专利中要弱化硬件部分，强化真正体现价值的图形用户界面部分。

路传亮先生则结合自身实务经验，介绍了GUI外观设计专利无效程序中的问题与挑战。他结合具体案例指出，在客体上，GUI外观设计授权要件包括产品性、人机交互性和功能相关性，视图要清楚表达产品外观；在组合上，GUI外观设计的保护范围要包含“产品设计+界面设计”，另外无效举证方式要实行单独公开与证据相结合的方式；在动态变化上，GUI外观设计的保护范围包括“产品设计+主界面设计+动态变化过程”的方式，在判断过程中要对各个视图、动态变化过程分别对比，找出异同点，综合判断图形界面对整体视觉效果的显著影响。

焦彦副庭长结合相关案件，探讨了GUI专利授权确权案件审理过程中涉及的热点问题。焦彦法官介绍称，目前我国GUI申请量持续保持高位，但由于涉及司法案件量少，仍存在确权规则不清晰、确权做法不统一和保护规则不完善等问题。

对于GUI专利创造性的高度问题，焦彦法官认为，创造性的高低在实践中难以区分，要通过与在先设计对比进行体现，并且在创造性评价过程中，不能把页面设计的GUI当积木一样，忽略在设计、美学上的要求。在对专利法第23条第2款中的“现有设计特征的组合”以及“明显区别”的认定上，焦彦法官认为，“明显特征”是结果，“现有设计特征”是手段。从目前的实践来看，GUI专利与其他外观设计专利并无明显区别，对GUI专利的保护及维权要结合现状进行。

苏志甫法官则从审判实务的角度，进一步探究了GUI专利侵权认定的具体问题。他指出，GUI外观设计专利权保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。目前GUI保护中存在着图片是否清楚，简要说明能否起到作用等问题。关于外观设计是否相同或相近似的判断上主要有一般规则、静态GUI相同或相近似的判断规则、动态GUI相同或相近似的判断规则等。最后，他结合以上分析提出68号令放开GUI专利的初衷从司法的角度来看，一是要加强市场保护，严格执行法律规定，二是要加强主观能动性，从不同的角度解决问题。

马佑平女士从比较法研究的角度，介绍了美国外观设计授权标准以及相关典型案例，并分享了美国相关制度对于中国外观专利保护制度完善的借鉴思路。她通过对美国外观专利制度的研究，认为保护GUI需要解决非固定可见设计的保护和计算机形成图像的通用性保护两个问题， 在美国外观设计授权判断标准问题上适用于审查发明专利的法条用于评价外观设计。通过分享美国外观设计授权标准，她从美国外观设计制度的初衷出发，认为外观设计专利保护的是产品外观设计的竞争市场，在专利保护还应该从操作性、测试方法的角度制定更加合理、客观和严密的制度。

李顺德教授结合自身多年理论经验，分享了自身对于GUI保护的思考与建议。李顺德教授指出，在专利法第23条第2款中的“明显区别”是指，既不相同，也不相似。在GUI的外观设计保护的是产品还是设计的问题上，李教授认为，外观设计保护的设计应限定于工业品局部的外观设计，关于GUI的保护上李教授认为做好版权保护和外观设计的区分，也可以结合版权的角度对GUI进行保护。李教授还认为知识产权的保护应该具有审慎的态度，要平衡各方利益，不能违背知识产权保护设计本身的初衷。

互动讨论环节由杨明教授主持，与会嘉宾围绕专利法修改、GUI确权及侵权判断等问题，向国家知识产权局条法司张永华处长、苏志甫法官提问。

张永华处长认为，GUI本身从广义上讲是一种产品，这种产品的形态与保护的规则与物理产品具有很大的差异，GUI应该受到保护，这里的保护是指不允许模仿抄袭，不允许随意的自由竞争，对于确权保护的规则应当根据产品形态的特点来确定规则。对于专利规则问题。他认为仅仅适用专利审查指南还不够，可能需要从法律层面作为统一的维度解决问题。

苏志甫法官表示，虽然法律存在的滞后性对创新的发展保护带来一些挑战，但是关注产业的发展是对于创新的需求，我们在严格执行现有规则的情况下，需要突破的应该是现有条件下能否解决问题的矛盾。

讨论环节结束后，本期活动在热烈的掌声中结束，与会嘉宾表示收获良多，就GUI外观设计专利保护的问题还需要进一步的探讨。GUI外观设计专利保护中存在问题的解决需要在实践中不断研究与探讨。知产+“育才·扶秀”系列活动将继续聚焦行业热点话题，我们期待与您相聚下一站活动现场。

GUI外观专利侵权判定问题与分歧

作者 | 苏志甫 北京市高级人民法院

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

编者按：本文系根据苏志甫法官在“知产+育才·扶秀”第七期：图形用户界面外观设计专利保护与实务探讨——GUI专利保护中的迷与思，活动中的发言整理而成。

苏志甫法官从理论和实务的角度介绍了GUI外观设计专利权保护范围的确定，产品、外观设计相同或者近似的判断，以及是否侵害专利权行为的认定。

根据现行专利法的规定，GUI外观设计专利的保护范围以图片和照片显示的内容为主，辅以简要说明，用于解释图片或照片所显示的该产品的外观设计。

然而，对于GUI外观设计专利保护范围的确定仍存在三个方面的问题：

01  GUI专利申请图片是否清楚？

《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》第68号令（下称第68号令）规定，GUI外观设计专利申请人应当提交整体产品外观设计视图。

对于动态GUI外观专利申请而言，第68号令规定，申请人提供整体产品外观设计视图和关键帧视图，所提交的视图应当能唯一确定动态图案的变化趋势。

根据国家知识产权局对外公布的材料，大部分申请人提交的视图达不到清楚表达的要求。由于我国外观设计专利的审查不进行实审，因此视图不清楚的问题往往会在民事诉讼阶段暴露出来。

虽然相较静态GUI而言，动态GUI对于视图的要求更为特殊。但根据第68号令，我国并不要求提供动态GUI外观设计专利申请人提供动态视频文件。实践过程中，基于GUI专利文件中的视图，能否唯一确定动态图案中动画的变化趋势，将成为确定动态GUI专利权保护范围时的重要问题。

另外，对于没有满足清楚表达要求的GUI外观专利应该如何处理。实践中存在两种思路：一种思路是启动无效程序，民事诉讼视情况中止审理；另一种思路是在民事侵权诉讼程序中直接予以处理，例如，借鉴部分发明或实用新型专利侵权案件以保护范围不清楚为由进行裁驳的做法。两种思路均有进一步讨论的空间。

02  简要说明能否起到作用？

由于GUI专利涉及到人机交互以及实现产品的功能，仅仅通过产品的视图往往难以确定和把握，相较于普通的外观设计专利，简要说明对于确认GUI外观专利保护范围更为重要。

从现状来看，很多申请人在申请GUI外观设计专利时，简要说明写的过于简单，将不利于专利权保护范围的确定。尤其是对于动态GUI中动画变化趋势的确定，更有赖于简要说明中的相关描述。

基于此，2017年北京市高级人民法院发布的《专利侵权判断指南2017》（下称专利侵权判断指南）第73条规定，动态图形用户界面外观设计的保护范围需结合简要说明对动态变化过程的描述，由能确定动态变化过程的产品外观设计视图共同确定。突出了简要说明在动态GUI保护范围确定时的重要性。

尽管申请人对于简要说明的撰写可能存在种种顾虑，但为了便于在侵权诉讼环节确定专利权的保护范围，建议GUI专利申请人尽可能对GUI用途、在产品中的区域、人机交互方式、变化状态以及提供载体是否为惯常设计等进行详细说明。

03  如何理解“该产品”?

对于该问题，目前主要存在两个比较大的分歧。

第一个分歧是如何理解GUI外观设计专利的保护客体。一种观点认为，保护的客体是GUI设计本身；另一种观点认为，保护的客体是带有GUI设计的产品。后一种观点显然更符合专利法的现行规则（如下图）。

第二个分歧是对于“软硬分离”时的“产品”如何界定。这里讲的“软硬分离”，是指软件厂商仅在网络上提供带有图形用户界面软件的下载，由用户自行将软件下载到电脑、手机等硬件产品上使用。

一种观点认为，对于申请在电脑或者手机上的GUI外观设计专利，应该将软件本身解释为外观设计专利产品，而不是其所附着的电脑或者手机。这种观点较为新颖。

传统观点则认为，“产品”是用工业方法产品出来的具备独立价值和使用价值并能够独立在市场上流通的物品。软件并不具备这些特征。

对于上述分歧，需要回到对68号令的解读上。68号令是在不突破现行制度前提下，对GUI与产品相结合的整体提供外观涉及专利保护，仍遵循整体保护原则，产品对保护范围仍具有限定作用。另外，专利侵权判断指南第77条也规定，图形用户界面外观设计产品种类的确定应以使用该图形用户界面的产品为准。

（一）产品种类是否相同或近似的判断

针对产品功能而言，GUI的特殊之处在于，在相同近似的判断过程中需要更多考虑GUI的用途和使用环境。例如，在智能家居时代，冰箱、洗衣机或者空气净化器，可能由同一款软件进行操作。对于传统上认为功能、用途差别较大的产品，如果考虑到GUI用途、使用环境的相同或相近，在产品类别的界定上适当从宽，将起到加大GUI外观设计专利保护的效果，该做法是否可行，有待进一步探讨。

（二）外观设计是否相同或相近似的判断

01  一般判断标准

外观设计是否相同或相近似的一般判断方法是“整体观察、综合判断”，设计要点在其中发挥重要作用。对于设计要点的理解，需要从设计空间的角度，将其置于现有设计整体中进行分析。有观点认为，GUI外观设计专利更加侧重对GUI部分的保护。对于该观点，涉及对第68号令第5条的理解问题。

第68号令第5条规定，对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响。

从该条的文义可以看出，第5条规定图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响的前提是，专利其余部分的设计为惯常设计。

具体而言，如果专利的涉及要点不仅仅在于GUI部分，同时包括产品形状，则应同时考虑产品形状对于整体视觉效果的影响。如果设计要点仅在于GUI部分，还要考量其他部分是否属于惯常设计。对于其他部分属于惯常设计，被告产品形状也属于惯常设计时，才能认为GUI部分对整体视觉效果更具有显著影响。

02  静态GUI相同或相近似的判断

(来源于台湾地区专利指南)

上图是台湾地区专利侵权判定指南中引用的案例，左侧是本专利视图，可以看出，两者画圈部分的相机图案本身非常相近。然而，按照“整体观察、综合判断”的方法，不仅要需要考量图案本身，还需分析图案在整体视觉效果中所占的比重以及对整体视觉效果的影响。

基于此，可以看出，两组图在整体视觉效果上有明显差异，右图中相机图案在整个布局当中所占的比例很小，对整体视觉效果影响不大。 

03  动态GUI相同或近似的判断

对于动态GUI的相同或相近似的判断，首先要从整体产品外观设计视图进行判断，然后重点看动画变化过程是否一致。仍以台湾地区专利侵权判定中的案例为例，上图左侧涉及设计视图的五个变化步骤，右侧只有两个步骤。如果单从图案本身看，两者有两个图案是一致的。但需要注意的是，动态GUI保护的是一种变化趋势。基于上面的视图和图案，不难看出，两个图案的变化趋势并不相同。
    

在专利复审委员会于2017年底作出的GUI外观设计专利“无效决定第一案”中，对于动态GUI相同与近似的判断，同样充分考虑了变化趋势的异同。

在该决定中，专利复审委员会认为，二者（涉案专利设计2与证据1）主界面内容上没有明显区别，但动态界面的动态变化过程相对于主界面的设计而言对于消费者的体验能产生更重要的影响，在整体视觉效果上属于应当考虑的重要内容。由于二者的动态变化过程即具体的动画切换过程完全不同，体现在中间具体界面的内容和最终给消费者的动画效果完全不同，差异明显。据此，专利委员会得出了涉案专利设计2的界面与证据1的界面存在明显区别的结论。

专利法11条第2款规定，未经外观设计专利权人许可，不得擅自制造、销售、许诺销售以及进口外观设计专利产品。从直接侵权的角度讲，只有被控侵权人直接实施了上述四种行为，专利权人才有权予以禁止。

目前一个颇有争议的问题是：软件厂商提供带有GUI软件下载的行为，是否属于专利法第11条第2款禁止的制造行为？

一种观点认为，软件厂商提供带有GUI软件的下载行为可视为制造行为，属于直接侵权行为。另一种观点认为，对于软件厂商提供带有GUI软件的下载行为，无法通过认定直接侵权予以规制，仅能从间接侵权的角度进行规制。

间接侵权能否适用于对上述行为的规制，在某种意义上将决定GUI外观设计专利在现有专利法框架下能得到多大强度的保护。

根据最高法院专利侵权司法解释二第21条规定，以生产经营为目的，帮助或积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为构成侵权。该规定是在专利侵权判定中引入了帮助侵权和引诱侵权规则。

对于提供带有GUI软件的下载行为，能否依据上述规则认定构成间接侵权或共同侵权，同样存在分歧。肯定观点认为，可以参考司法解释的上述规定认定构成帮助或引诱侵权；否定观点则认为，间接侵权的成立以存在直接侵权行为为前提。然而，在软件的下载过程中，是由用户将软件下载到手机上使用，由于用户不存在营利目的，故就不存在直接侵权行为，间接侵权无从谈起。

对于专利间接侵权的认定，西电捷通诉索尼公司侵害发明专利权案具有代表性，也引来了一些争议与探讨。一审判决有关间接侵权认定的观点，能否发展为一项裁判规则，以及该规则是否可以适用于GUI外观专利的侵权判断，仍有待观察和讨论。

从世界范围内，为了更好的适应创新需求和图形用户界面发展的趋势，很多国家纷纷通过修改立法加强了对GUI的专利保护。

68号令对专利审查指南进行修改，开放对GUI外观设计专利的保护，初衷也在于顺应发展趋势和产业需求，促进电子信息业的发展。

当前，对于GUI外观设计专利的保护，一种态度较为保守，要求严格执行现行规则；另一种态度较为积极，认为司法应具有能动性。

在GUI外观设计专利的保护上，是否应当通过法律解释的方法对现有规则的适用进行适当的突破和探索，可能是下一步需要思考的问题。

GUI确权案件涉及的创造性判断及相关法律问题探析

作者 | 焦彦 北京市高级人民法院

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

编者按：本文系根据焦彦法官在“知产+育才·扶秀”第七期：图形用户界面外观设计专利保护与实务探讨——GUI专利保护中的迷与思，活动中的发言整理而成。

GUI外观设计自2014年被纳入专利保护范围后，企业对其确权和维权的需求也在不断加大。但是毕竟GUI外观设计属于新生事物，目前存在确权规则不明确及保护规则不完善等问题，亟需司法实务界对GUI外观设计保护进行深入研究和思考。

我国GUI外观设计专利申请持续保持高位。据统计，截止目前，获得授权的GUI外观设计专利已达3万余件，申请量还在持续增长，目前申请量每个月至少800余件。然而，只有极少数GUI外观设计进入无效程序，被提起无效行政诉讼和侵权诉讼的案件更是凤毛麟角。究其原因，还是因为权利人对我国GUI外观设计司法保护信心不足。

《专利审查指南》确定的确权规则主要针对传统的外观设计专利。直到2014年，GUI外观设计才被纳入到专利保护范围。对司法机关和行政机关而言，适用传统的外观设计确权和侵权规则来处理GUI外观设计专利还是存在不顺畅的问题。

从网页设计者的角度来看，每一件GUI外观设计都有其独特之处。对于GUI外观设计的保护，特别是在创造性评价中，能否像“积木”一样随便搭建，是值得研究的。下文笔者试举两个案例进行分析。

案例一

（本专利）

上图是一件GUI外观设计无效案中的本专利视图。用户搜索的关键词，比如搜索“琅邪榜”，会出现一个视频界面；如果搜索“桂林”则会出现旅游景点，并会出现订机票、酒店需求等。

可以看出，类似于此的GUI外观设计的主视图均包含手机的几个侧面，硬件上都是惯常设计。

（本专利对比文件分别为证据5、证据6）

（组合图1、组合图2）

（对比过程）

该案中，采取了组合对比的方式，将对比文件中的一幅图分为三个部分，并将另一幅对比文件图中的按键栏分割出来，最后组合成一幅图，进而运用一幅图的上半部分拼接另一幅图的下半部分，组合拼凑成一个技术方案。

这相当于采用“摆积木”的方式拼合得出组合图2，用组合图1和组合图2，组合图1跟主界面进行比对，组合图2跟界面状态变化图进行比对。

通过比对发现，本专利与对比文件的差异属于细微差异。这是目前GUI专利确权的常用做法，即将现有设计组合后生成与本专利最接近的现有设计，再与涉案专利图进行对比，对比结束后的结果通常是两者存在细微差异。

案例二

（本专利1设计1界面变化状态图）

（本专利对比文件界面变化状态图）

从本专利设计1的界面变化状态图来看，用户手指向上滑，下部图标随之上移；上部的网址图标逐渐淡化，变化成另外一个界面；下方相当于二级界面的图标，跳到主界面。

对于本专利设计1而言，采取传统的比对方式可以看出，设计1与对比文件中的界面变化过程的组合没有明显区别。

（本专利设计2界面变化状态图）

上图展现的是用户向下滑动时界面的变化过程。虽然设计2的最终变化效果与设计1相同，然而对于主界面设计而言，界面动态变化过程的区别对于消费者的体验将产生重要的影响。

判断GUI外观设计创造性，首先需要关注的是GUI外观设计专利创造性高度的问题。

需要明确的是，创造性高度是一个主观性的概念，实践中可操作性差。另外，创造性高低的判断受政策的影响较大。在外观设计创造性判断中，创造性高度在与在先设计的对比过程中体现出来。

GUI外观设计与普通产品外观设计在对比上的区别主要表现以下两个方面：

一是，GUI外观设计是通电图形，硬件产品通常来说对于GUI外观设计的效果不会产生明显影响，判断的重点在于图案。随着技术的发展，GUI外观设计图案的表现形式也将发生变化，例如，VR的载体是头盔或眼镜等载体。

二是，GUI外观设计可以是静态的，也可以是动态的。对于动态的GUI外观设计，显示动态过程的关键帧必须公开。关键帧不同，GUI外观设计保护范围也会发生变化。

笔者认为，专利法第23条第2款规定的“明显区别”是结果，“现有设计特征的组合”是判断GUI外观设计是否具有创造性的手段。

一般来说，“明显区别”具体存在以下三种情况：一是，涉案专利与一项相同或相近似种类产品的现有设计相对比；二是，涉案专利与一项不相同也不相近似种类产品的现有设计相比（转用）；三是，与现有设计及现有设计特征的组合相比（拼合和替换）。

对比过程中，需要考量现有设计特征。从传统的外观设计专利保护的角度而言，现有设计特征强调独立的视觉效果，并且需要其确实是产品的某一部分设计。

目前司法实践中对于“明显区别”的判断，GUI外观设计专利与普通产品的外观设计专利并无太大区别。

对于GUI外观设计创造性的判断，不能将“一般消费者”等同于一般设计人。“一般消费者”是指对外观设计产品的设计状况具有常识性了解的拟制人。GUI外观设计的“一般消费者”与其他外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力并无区别。

对于一般消费者的知识水平与认知能力的界定，应当根据大量在先设计的状况进行判断，实践中需要双方当事人提交在先设计进行证明。

笔者认为，对于GUI外观设计而言，单独立法的可能性不大。鉴于其与传统产品外观设计存在一定区别，建议在《专利审查指南》中单独设立章节予以规定。

在当前“眼球经济”、“流量为王”的互联网环境下，复合授权标准的GUI外观设计当然应当予以保护，而且保护力度还要加强。但是在具体的保护规则还是要立足于我国目前外观设计专利保护现状。在专利法及其实施细则和《专利审查指南》尚未修改的前提下，对于GUI外观设计的确权和司法保护只能依据现行规定。突破现行规定而重新确定规则不但不能够及时有效地保护GUI外观设计，而且也会对现有的外观设计保护规则产生冲击。

李顺德：GUI保护的思考与建议

作者 | 李顺德 中国科学院大学教授

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

编者按：本文系根据李顺德教授在“知产+育才·扶秀”第七期：图形用户界面外观设计专利保护与实务探讨——GUI专利保护中的迷与思，活动中的发言整理而成。

一、“现有设计特征的组合”与“明显区别”的含义

现行专利法第23条第2款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”应该如何理解“现有设计特征的组合”与“明显区别”的含义呢？我们有必要先了解这一条款的来历。

1984年专利法第 23 条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”

1992年第一次修正的专利法对第 23 条未作修改。

2000年第二次修正的专利法第 23 条改为：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在这一条款中，只是增加了承认和保护在先权的规定。

2008年第三次修正的专利法第 23 条改为：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”

对于1984年专利法的第23条，当时就有两种不同的理解，一种认为这一条款仅仅是对外观设计“新颖性”的规定，不涉及“创造性”；另一种认为“不相同”是对外观设计“新颖性”的要求，“不相近似”则是对外观设计“创造性”的规定。由于在行政部门所推出的专利法解释中采取了第二种理解，因而后者影响面更大一些。但是笔者是赞成前一种观点的。

2008年专利法的第三次修正，针对第23条的不同理解大家取得了共识，通过此次修正，对外观设计增加、明确了类似专利的“创造性”的要求规定，也解决了对1984年专利法的第23条理解的分歧。

对于外观设计而言，其本身既不属于纯粹的工业产权，也不属于完全的版权。按照郑成思教授的观点，外观设计的恰当说法应该是属于工业版权，其介于工业产权和版权两者之间，兼具有两者的共同特性。外观设计只有在美国、中国等个别国家称其为专利。按照国际上通行的观点和相关国际公约的规定，专利就是指的发明，外观设计是一种与发明专利相平行、并提的知识产权保护客体的类型。专利就是发明，有些国家和地区还可以涵盖实用新型，外观设计就是外观设计。讨论外观设计问题，不宜过于强调外观设计是专利，仅仅从专利的角度去考虑问题，应从外观设计本身的特点进行思考。

结合我国的实际情况来看，1984年出台的专利法，已经对发明专利、实用新型的专利“三性”（即实用性、新颖性和创造性）作出明确规定。但是对于外观设计，如果将其类比于发明专利，只有“新颖性”、“实用性”的规定，并无“创造性”的要求。

通过上述对新旧法的对比可以看出，2000年的专利法中对外观设计的创造性依然没有明确要求，现行的2008年专利法增加了“以现有设计与现有设计特征的组合相比具有明显区别”的规定，相当于在现行专利法中明确增加了“创造性”的要求。

由此可知，现行专利法第23条第2款规定的“授予专利权的外观设计与现有设计”相比“应当具有明显区别”，应该理解为是对“新颖性”的要求,“授予专利权的外观设计”与“现有设计特征的组合”相比“应当具有明显区别”，应该理解为是对“创造性”的要求；这一理解，与发明专利实质审查中按“单一对比原则”审查新颖性，允许以“多件对比文件组合原则”审查创造性，是类似的，互相对应。

至于专利法第23条第2款规定的“明显区别”，个人理解应该是指既不相同，也不相似，这与商标之间关系的判断原则相类似。

二、GUI外观设计保护产品还是设计？

有人认为，外观设计保护的是“设计”。笔者认为，“设计”一词外延很广，可以有多种多样的理解，外观设计仅仅是诸多“设计”中的一种。讨论外观设计问题，应该首先对于“外观设计”中的“设计”有一个准确的限定，限定范围不宜过于宽泛。

外观设计覆盖的范围实际上也是很广的。在知识产权领域内，国际上所说的外观设计通常是限制在工业领域的，保护的是工业外观设计，并且仅限于工业产品的外观设计。因此，在相关国际公约当中，以及有许多国家和地区，直接将其称为工业品外观设计。

在知识产权领域保护的外观设计是与特定的产品捆绑在一起的，产品是外观设计的物质载体，而产品是分为多种类别的，同一设计（例如平面图案设计）可以用于不同类别的多种产品，就被视为是多个不同的外观设计，不能将其视为是同一个外观设计。从这一角度，我们应该理解为外观设计保护的“设计”一定是产品的“外观设计”，是特定类别的具体产品所采用、体现出来的、与特定产品合为一体的“外观设计”，而不是可以任意游离、飘忽、附着于任何一个产品上的“外观设计”；也就是说，“外观设计”保护的客体实质上是特定的“产品”，而不是可以独立存在的特定“设计”；“外观设计”保护的“产品”只是附着在该产品外部、直接显现出来的美学“设计”，而不是全部“产品”的各个要素、方方面面。

至于局部外观设计（或称“部分外观设计”），实际上也应该是工业品局部外观设计，在这一方面与其他外观设计没有什么区别，也是应该与特定的产品捆绑在一起、是与特定产品合为一体的“局部外观设计”，不能是任意游离、飘忽、附着于其他任何一个产品上的“局部外观设计”。我国虽然还没有将“局部外观设计”纳入外观设计制度保护的范围，但是已经列入第四次专利法修改的考虑之中。

外观设计制度是一个在中国有明确的规定的成熟的法律制度，GUI外观设计保护仍然设在中国的外观设计制度之下。因此，对于GUI外观设计而言，其保护的客体也应该是与特定“产品”捆绑的“外观设计”，而不是可以适用于多种类别产品的GUI“外观设计”本身。

专利法中强调外观设计必须是“富有美感”的“设计”，这里所说的“美感”实际上是指该“设计”具有美学功能。但是我们通常所言的“功能”是指技术功能。对于外观设计来说，所保护的显然是“美感”，而不是“功能”（严格的说是“技术功能”），因此，必须与通常所说的“专利”严格加以区分。

从实践中我们所见到的“外观设计”，大多是既有“美感”又兼有一定“技术功能”的，特别是涉及产品形状的三维（立体）“外观设计”。仅有“美感”，不涉及任何“技术功能”的“外观设计”，基本上是来自二维（平面）“外观设计”。如果对任何具有“美感”又兼有一定“技术功能”的“外观设计”都拒绝提供“外观设计”的法律保护，“外观设计”法律制度也就失去存在的意义，是不现实的。但是应该强调的是，“外观设计”保护的只是产品外观的“美感”美学功能，不保护其“技术功能”，对于那些纯粹或主要是由其“技术功能”所决定的“外观”，不应该以“外观设计”提供法律保护。

GUI设计作为一种“外观设计”寻求保护，应该与其他类型的外观设计一样，保护的是“美感”，而不是“技术功能”，这是毋庸置疑的。从世界各个对GUI提供外观设计保护的国家和地区的现状来看也确实是如此。

有人提出，GUI设计基本上都是二维平面的图案，除了采用“外观设计”保护以外，是否可以用版权进行保护？保护的力度如何？解答此问题，首先需要搞清楚版权保护和外观设计保护的区别是什么。

版权保护的客体是作品，对于版权保护而言，只有产品构成一件作品或者作品的载体，才有可能纳入版权保护的范围。例如，按照一件产品设计图（图形作品）加工成一个工业产品（例如机械零件），通常而言这不是版权意义上的复制，不能以版权进行保护；但是，如果加工的这个工业产品是工艺美术品，这种加工行为就是版权意义上的复制，就可以落入版权法保护的范畴。由此可见，GUI的外观作为二维平面的图案，只要具有独创性，作为美术作品受到版权自动保护是不成问题的。既然如此，为什么还要寻求对GUI的外观设计保护呢？笔者认为，GUI的外观设计保护的目的主要是为那些不具备独创性、不能作为作品得到版权保护的GUI外观提供一种法律保护的途经，当然也可以对那些具有独创性，作为美术作品受到版权保护的GUI外观提供交叉保护。

我国专利法立法之初，国际上的网络环境和网络经济尚未形成。在国际上少数发达国家开始对GUI外观设计提供保护之初，我国互联网产业的发展尚处于初级状态，对GUI的把握和了解还不够透彻，因此对GUI外观设计的保护持慎重态度，这是非常必要的。

随着网络环境下高科技产业的快速发展，我国企业对GUI进行保护的需求越来越多，在此情况下，需要对其进行恰如其分的保护。但是这种保护仍然要持慎重态度，不仅要考虑对产业发展是否有利，同时要平衡相关各方面的利益，但是不能违背知识产权设置保护外观设计本身的初衷。