第八期：知识产权与民法典编纂之深入探讨
活动报导
法大知产力论坛第八期：知识产权与民法典编纂之深入探讨
如法谚所言，法典化就是变革化，这在民法典的编纂中同样适用。随着民法典编纂工作步入正轨，有两个问题引发知识产权法学界的高度关注：知识产权是否会被编入民法典各分编？知识产权以何种形式“入典”更为合适，是否应当独立成编？尽管目前学术界存在不同的观点，但专家学者推动中国特色知识产权法律制度不断完善的理想是殊途同归的。本期“法大知产力论坛”将邀请四位业内知名专家，共同进一步深入研讨知识产权立法和民法典编纂问题，旨在推进知识产权强国建设大背景下的知识产权法律制度建设。
1 活动时间
2018年4月13日 星期五 19:00—21:00
2 活动地点
中国政法大学学院路校区科研楼B211
3 主讲人
刘春田 中国人民大学知识产权学院院长、教授
费安玲 中国政法大学法律硕士学院院长、教授
韦 之 中国政法大学民商经济法学院教授
骆 电 最高人民法院第二巡回法庭主审法官
4 主持人
陶 乾 中国政法大学知识产权法副教授
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6 往期回顾
专家发言
知识产权与民法典编纂之深入探讨
春风化雨育桃李，德艺双馨溢芬芳。4月13日晚，伴随着微凉的小雨，第八期法大知产力论坛在中国政法大学如期举行。本期论坛的主题是知识产权与民法典编纂之深入探讨，邀请了中国知识产权法学研究会会长、中国人民大学知识产权学院院长刘春田教授，最高人民法院第二巡回法庭主审法官骆电，中国政法大学民商经济法学院韦之教授，以及中国政法大学法律硕士学院院长费安玲教授参与研讨。
在中国政法大学陶乾副教授的主持下，各位嘉宾就本次主题一一发言。
刘春田：知识产权进入民法典归根到底是技术驱动、经济发展和制度成本需要
刘春田教授率先做了主旨发言，他认为核心问题是知识产权的法律体系，在我们国家现行法律体系中处于什么位置。
首先，刘春田教授从知识、财产等概念入手来谈，为知识产权入典做理论准备。知识产权四个字中的“知识”二字，在人类财产历史实践中居于什么地位。刘春田教授用黑猩猩拿石头砸果壳的例子说明了人跟动物的区别，即“人是制造工具的动物”。人造工具而方便自己的生活，为自己的生活创造好处：方便、快捷、舒适、温暖、快乐。从这时起，我们就利用了科学（知识），也可以说是科学和技术的开始。这些给人们带来方便、快捷、温暖、舒适、快乐等感受的事物及从中获得的好处就是利益，利益就是财富。其实我们利用所有的条件修建房子，都是给我们带来方便，这就是利益。当利益有了法律上的地位的时候就成为财产，所以说科学和技术都属于知识范畴。
敬畏知识实际上是敬畏人类自身最高的能力，这种最高的能力是由创新创造产生的，所以说技术是创造的产物。人类社会就恰恰是沿着人类创造的技术发展的线索前进的。知识和技术是财产之母，就是财产的源泉。之所以在社会发展中呈现出各种时代特征，各种各样高科技产品的出现，都是由技术和知识决定的。知识其实一直有价值。例如学徒，以三年为时间契约，但三年以后，你创造的财产有一部分还是归师傅所有。你跟着这个作坊干活，实际上就是师傅把技术移转给你所应该付的代价。其实那个时候知识就有代价，只不过没有大机器生产使技术和产品相分离。后来由于有了大工业生产，所以技术自然和产品，与特定的人就分离了，对技术、知识的支配权可以成为交换的标的，可以被产业化、商品化。逻辑和实践都说明知识产权制度就是在这个时候产生的。知识产权制度是创造者权利的宪章。
作为私权的知识产权该不该入民法典。上述的内容貌似关联度不大，但实际上这是一个思想理论上的准备。知识产权进入民法典归根到底是技术驱动、经济发展和制度成本需要。
有观点认为，技术进步层出不穷，法律应接不暇。其实法律上看，就技术而言，不管它的新也好，高也好，它都是技术，就技术概念而言，它实际上是稳定的。与物权的客体产品一样，不管多么新都是物都可以成为物权的对象，无论技术革新再快，也可以成为知识产权。因创造而产生的财产关系跟以往因物质，因其他的行为产生的财产关系，都是产生的好处，知识也好，劳动也好，物质也好，都给我们带来好处，这个好处才是真正的财富。到了财富这里，他们都一样，都是财产法。只不过有不同的内容，不同的方式。为了便于管理，为了体系化，配合经济的全球化，经济全球换是由于技术全球化造成的，没有技术的全球化，没有人的全球化，人类从砸石头开始起步向全球化迈进，因为技术推进了全球化。造了船才能越过海洋，才有海上贸易，归根到底，无论是物资还是人力还是智力，结果都是给我们带来好处，他们都是财产，他们应该在统一的体系上进行调整。
就成本而言，放在统一的体系下调整的好处是大家可以学习一本法典，获知众多的规则。我们生活的成本，生产的成本，贸易的成本都会大大的降低。经济的活动最高的道德就是高效益、低成本。基于体系等原因，我们应该把一个合乎民事规则、合乎财产法本质的内容放入民法典，这是对各方面都有益处的。民法应该是发展，从罗马法到法国民法典，德国民法典是不断进步的，今天也应该进步。
韦 之: 法律共同体之间对话能力的一次大考，知识产权是一个越来越重要的参与者
韦之教授着重从微观的角度探讨了民法典知识产权篇的具体制度设计。首先，他提出中国民法典的制定是中国法学界面临的一次大考，考验的是法学界的思辨能力、自信心和使命感。同时，这也是法学界乃至整个法律共同体之间对话能力的一次大考——学术圈跟实务部门的对话，立法机构跟其他法律领域的对话。具体到今天的主题，那就是民法学界跟知识产权学界之间对话能力的测试。无疑，知识产权是最能体现时代精神的领域之一，将其纳入民法典当然有助于整个民法典跟上时代的步伐，反过来纳入民法典也能够使得知识产权制度依托于大民法的沃土茁壮成长。
知识产权是否纳入民法典以及如何纳入民法典是讨论知识产权编的前提条件。所谓入典应该仅仅只是知识产权民事法律制度的一次重新的整理、编纂。但是知识产权法还有很多其他的内容，比如说知识产权的行政程序制度、行政处罚制度、刑事制度，这些都跟我们现在的话题没有关系，但不幸的是，恰恰因为知识产权法这样一个混合性质成了很多人拒绝它入典的理由。其实这很难自圆其说，其他财产制度也有同样的问题，为什么能处理好，而到了知识产权就不行了？一个简单的解决办法就是，把知识产权民事法律制度纳入民法典，另外单独制定知识产权的行政程序法和知识产权的行政处罚法，至于有关的刑事法律制度本来就已经在刑法典中了。
当然，民法典的制定工作步伐很快，也许我们没有机会在近期实现这样一个目标，但即便如此，谁也否认不了知识产权是当今法治的一个参与者，而且是一个越来越重要的参与者。
具体到民法典知识产权编内容的安排，需要尊重一个现实，即我们并非在沙漠上从零开始，而是面对着一个现存的、实在的、已经相当丰满的知识产权法律体系。（在加工它时，）有两个技术标准需要考虑，一个是知识产权法在法律金字塔里面的地位，它跟其他部门法律，跟其他法律领域之间的关系。另外一个是知识产权法内部各个部分之间的关系的处理。
无论以何种方式将知识产权纳入民法典——同行们提到所谓的纳入式、糅和式、链接式等——下列基本的内容都是绕不过去的：
首先，我们得有一个总则，或者叫做一般规定，其中无须赘述民法典的一般规则——它们当然适用。除此之外，应考虑抽象出知识产权法特有的一些规则和一般规定，比如，先申请原则及其例外、创新原则、自由竞争（包括模仿自由）原则等等。这里也涉及到对民法一般规定的重塑或特定化，比如权利的原始取得、共有等。另外，知识产权的地域性与时间性、特别权利制度（可以思考是不是要建立一种特别的权利来保护新出现的客体）等。当然，还有反不正当竞争制度对知识产权的补充保护、权利冲突、同一客体的重叠保护、反垄断以及公共领域等问题。第二章应规定权利客体，包括客体的构成条件。第三章规定权利内容，包括人身权利和财产权利、保护期、权利的限制等。第四章涉及权利的移转、许可使用等问题。第五章是侵权责任，包括精神损害赔偿、损害赔偿的计算、法定赔偿额等等。
总之，所谓具体的制度设计，不过是对已有规范的适当整理，而不是要把行之有效的现行规范都通通推倒重来。法律的编纂过程应该保持对既有成果的尊重，这样才能维持我们社会生活的稳定。法律的编纂毕竟只是法治进步过程中的一步，而非终结。
骆电：知识产权纳入民法典是大势所趋，是社会经济发展和法治建设的方向
骆电法官从司法实务的角度分享了自己的看法，他认为对于知识产权是否入民法典应从三个角度进行评判。首先，从司法实践的角度，思考知识产权应不应该纳入到民法典。第一是否有利于法官断案。第二，是否有利于裁判标准的统一。第三，是否有利于我国以司法保护为主导作用的知识产权保护制度的实现。其次，从立法科学的角度，要考虑把知识产权纳入到民法典中，是否能让民法典体系化，是否能逻辑严密，是否能产生效果也既是否能找法方便、传法方便、用法方便。再次，从法典化的终极目标实现角度，把知识产权纳入法典化，是否有利于现在社会经济发展，是否有利于社会的法治建设。
目前关于知识产权是否纳入民法典，主要涉及两个问题：第一，知识产权应不应该纳入到总则。目前这个谜底已经揭开了，知识产权作为人身权和人格权、物权、债权之后的第四个权利，已经写进了民法总则。第二是知识产权应不应该单设分编。根据目前全国人大关于民法典编纂的说明，目前的分编设置的构想是5 +N篇模式，既已经确定的五编是物权篇、债权篇、侵权篇、婚姻家庭篇、继承篇，N编中是否包括知识产权编，根据公开的消息，应该还在调研过程之中。
骆电法官总结了目前对于是否在民法典中单设知识产权编的观点，从主流观点的角度，知识产权作为一项很重要的私权，应该设分则。一种反对观点认为，从操作的层面，现在知识产权的个性都比较明显和鲜明，不易提取最大公因式，不易提取共性的东西出来，法典化比较难。还有反对观点认为知识产权的稳定性不足，易随着技术创新而发展，而民法是比较固定的，稳定性很强。此外，还有反对观点认为，知识产权包含了大量的程序性和公法性的规范，把民法典放进去跟民法的私权性不相符合。
骆电法官分享了其与德国和法国教授的交流经历以及其自己的审案经历，其指出，现在的知识产权随着技术的发展，各种权利状态在不断涌现。知识产权需要跟民法典很好的结合，才能解决一些基础的法律问题。知识产权法理论应该以民法理论为基础，这样知识产权法的理论体系才能不断丰富和完成，知识产权法如果离开了民法理论的土壤，知识产权法研究的方向和案件审理的思路容易出现偏离。最后，骆电法官认为，他个人旗帜鲜明地支持知识产权纳入到民法典之中，知识产权入民法典是大势所趋，是经济社会发展和法治建设的方向。
费安玲：知识产权进入民法典的意义：使命、定位、体系呼应与立法成本
费安玲教授首先谈的是法典化的重要性。她从秦律和罗马法谈起，认为以成文法法典的形式来统一法的理念和法的规则是秦朝的贡献之一，罗马法当初法典化的努力亦是以成文法的形式体现公平、正义、善良与公正等法的理念。因此，法典化体现了成文化的法的理念。第二，正如有一种说法，民法典是这个国家社会经济学中的百科全书。所以，法典化的重要性也体现在其是一个法学人才培养的教科书。
接着，费安玲教授谈及知识产权进入民法典能达到什么样的效果。她提出了四点。第一是使命。法典化是一个国家在立法当中极为重要的一个位阶的法律体现，在宪法之下，很多国家的部门法大部分都用法典化的形式，按照体系和一定的逻辑，把法的理念和规则编撰起来。第二是定位。一个国家的知识产权进入到这个国家仅次于宪法位阶的法典当中，这是一种定位，这样的定位也可以称为是仪式感。仪式感很强表明着一种重要性，作为一个法典来说，什么样的内容进入法典，从一定角度来讲是一个仪式性的象征。在我国继续改革开放的进程中，扩大开放的同时面临着知识产权的进一步保护。在立法上，知识产权编不应被剔除在重要的上位阶的民法典之外，仅仅在民法总则第123条列举的民事权利中予以列举，并不足够。第三，法的体系在于呼应，从本次讨论主题的角度，即为民法典内部的呼应。知识产权如果只在总则第123条中有所规定，后面分则中没有呼应的话，并不合适。所以在分则当中，应当用知识产权篇与总则的规定相呼应，此外，对于有些不宜纳入到民法里面的，放到单行法里面也是一种呼应。第四是成本。从立法成本角度，因为知识产权是民事权利的组成部分，所以，有些方面不需要重复的规定，只需要对于在其他相关规则中没有的内容进行规定。从司法实务的成本的角度，法典化是令法官熟悉立法很重要的一个路径，从节约成本的角度来讲也是很有必要的。
关于知识产权如何进入民法典，可以采取一般规定、具体规定和单行法规定相结合的方式。知识产权实体法的内容进入民法典，一般规定里面包括主体（自然人和团体）、权利的取得（自动取得和申请审核取得）、权利体系的架构、权利的转让、权利的存续期等等方面，还有强调著作权、工业产权和其他权利的协调。反不正当竞争权和反垄断权实际上是民事权利体系中的救济性权利，应当在我们法典当中给予明确的规定。至于具体的申请审核程序，可放在单行法律中进行规定。
最后，费安玲教授表示，作为学者，能够做到的是呐喊，去呼喊，去发出声音。今天的论坛其中有很重要一点就是给各位强调了这一使命，如果我们这代人做不到这点，你们接着上。
嘉宾们在精彩的主题演讲之后进行了互动讨论和问答环节。对于反对入典意见中指出的知识产权的变动性与民法的稳定性不协调等观点，刘春田教授指出，法的稳定性服从于经济、政治、生活的实际需要。至于变动性，生活本身就是变动不居的，只不过人类运用抽象思维把变动不居的东西抽象为相对稳定的东西。费安玲教授指出，民法从来没有把财产做一个固定化，体系化的封闭式规定，我们立法上的财产体系和民事权利体系是开放的。韦之教授认为，法律永远都需要变动，最重要的是它的变动是否有依法定的程序来完成。所以即便朝令夕改，如果依照法律的程序完成的，它就是稳定的。法典化并非一定要把现行的体系完全颠覆，而是说把现有的制度，以一种比较适当的方式换了一个地方而已。骆电法官强调，知识产权的变化较快，它的主体客体随着社会的发展的确会产生一些变化，但是，无论是传统的物权、债权、乃至于人身权，都是在不断的变化。基于知识产权的法定性属性，只有法律有规定的客体才产生知识产权。实际上在整个社会发展过程中，如果存在了一种法律上的权益状态，并且经过一段时间可以固定下来，经过一定的程序就可以上升到法定权利。
在问答环节，刘春田教授还回应了“我们国家的知识产权立法是枪口下的法律”的观点，他认为，我国建立知识产权制度是建设现代国家的基础设施，是我们自身发展的需要。知识产权本身就由于技术产生，技术给我们以支撑，技术给了我们更多的权利，技术给了我们更多的自由，这是技术时代。知识产权制度的产生是技术的进步使然，而不是枪口下被逼迫而产生。
在论坛的最后，刘春田教授指出，中国要产生一部伟大的民法典的话，前提具备一个就可以：有伟大的哲学，有引领人类的先进技术，有超乎常人的政治勇气，三者有其一就可以。费安玲教授结合了西班牙、意大利和俄罗斯等国民法典中的知识产权的规定，指出俄罗斯民法典将整个知识产权完全纳入，这是21世纪法典的应有思维。韦之教授认为，知识产权进入民法典，不仅使得民法典有机会成为一部优秀的法典，也使我们的知识产权能够在更肥沃的土壤上往前走。
本期活动在热烈的气氛中结束，法大知产力论坛期待下次与您的“一期一会”。
往期回顾
法大知产力论坛第四期：民法典知识产权编的制度设计——专家建议稿评议
