法大知识产权沙龙第二十三期 | 商业秘密专门立法
整理 | 李可 郝明英
编辑 | 墨客
活动开始，郝明英老师指出，商业秘密保护近三年来一直是理论研究与司法实践的一个热点话题，2019年《反不正当竞争法》修改全部集中于商业秘密条款，扩大商业秘密保护范围、提高商业秘密侵权惩罚力度。2021年2月，香兰素案件判赔额高达1.59亿，成为赔偿额最高的侵害商业秘密案件。商业秘密由于具有知识产权法与竞争法的交叉属性而处于独特地位，关于商业秘密专门立法的研究与呼声也一直较高，有关商业秘密保护的内在逻辑、理论与实操、民刑交叉等问题仍有待进一步研究。本次沙龙聚焦商业秘密的专门立法研究，探讨商业秘密的基本概念、立法模式、保护现状以及制度构建。
一、主旨分享
涂靖老师指出，近年来国内企业间、中美企业之间爆发大量的商业秘密纠纷，其中不乏一些影响力比较巨大的案件。美国联邦调查局也以侵犯商业秘密为由，多次逮捕了华人，矛头直指我国政府、我国军队、我国企业，称其窃取美国商业秘密。在商业秘密日益成为市场竞争战略资源的背景下，一方面欧美等发达国家纷纷制定了商业秘密专门法来加强对于商业秘密的法律保护，另一方面，商业秘密也成为了欧美等国指责我国知识产权保护不足，发动贸易战争的托词。但国内目前对于知识产权保护多聚焦于专利权、著作权、商标权领域，我国现行商业秘密的立法和司法保护存在弊端。涂靖老师在此基础上将本次分享分为四部分：一、商业秘密的基本概念；二、商业秘密立法模式的对比；三、我国商业秘密的保护现状，暨我国现阶段对商业秘密保护存在的问题；四、我国商业秘密统一立法构建。
01
商业秘密的基本概念
根据我国《反不正当竞争法》第9条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。2016年颁布的美国《商业秘密保护法》中规定，“商业秘密”一词是指金融、商业、科学、技术、经济或工程信息的所有形式和类型，包括模式、计划、汇编、程序设备、公式、设计、原型、方法、技术、过程、程序、程序或代码，无论是有形的还是无形的，以及是否或如何以物理方式，电子方式、图形方式、摄影方式或书面形式存储，编辑或者记载，包括：（a）商业秘密拥有者已采取合理措施将此类信息保密；和（b）信息是不为公众所知，并且无法通过适当的方式经易地被从信息的披露或使用中获得经济价值的另一人确定，从而获得独立的，具有实际或潜在的经济价值。在德国《商业秘密法》中，商业秘密是指：（1）对于在特定范围内，通常处理此类信息并因该信息能够为特定群体所带来相应的经济利益，无论是整体上还是其组成部分的精确排列和组成，通常都不为人们所知或无法轻易获得；（2）并且人们为此采取了相应的保密措施；（3）权利人拥有合法的权利。商业秘密持有人必须能够证明对于其所拥有的商业秘密采取了特定的保护措施，并且能够在发生侵权行为时能够证明该措施特续有效。综上，商业秘密的构成要件有三：（1）不为公众所知悉；（2）采取合理保密措施；（3）具有商业价值。
商业秘密的保护起源于1720年英国禁止工匠移居国外，防止工匠将本国的技术秘密带到国外。1817年英国Newbery v. James案突破财产权定义，将商业秘密认定为是基于信托关系而产生的一类信息。1868年Peabody v. Norfolk案是一起真正意义上的商业秘密案件，奠定了美国对商业秘密采取财产权的保护方式。
02
商业秘密的立法模式对比
1.集中式立法模式——以美国为例
美国商业秘密保护的起源是《侵权行为法（第一次）重述》，该法中第757章对商业秘密的保护采取了普通法的原则性规定，规定直接侵权人与间接侵权人要承担相应法律责任，并在注释中规定了受保护的商业秘密类型。1979年指定的《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secret Act）进一步发展了商业秘密理论，对各州商业秘密的保护进行进一步协调。1996年美国国会通过了《经济间谍法》（Economic Espionage Act）,规范了发生在商业贸易之间的信息保密问题，将窃取商业秘密的行为纳入刑事保护范围，且不分地域地对国外窃取商业秘密的行为进行长臂管辖，对他国主体十分不利。2016年《商业秘密保护法》（Defend Trade Secrect Act of 2016），该法案的唯一一次听证于2015年举行，几位议员与2016年提出对该法进行部分修改，明确民事诉讼请求只能由商业秘密所有权人提出，将诉讼时效缩短至3年，同时对商业秘密及不正当手段的定义进行修改，并将潜在的惩罚赔偿提高至补偿金的两倍。《商业秘密保护法》的颁布首次确立了联邦盗用商业秘密的民事诉讼，将商业秘密与专利、商标和版权的保护提到了同等重要的保护地位；同时，美国商业秘密案件可以在州法院或者联邦法院来进行审理，联邦法院可以行使单方扣押权。
2.分散式立法——以中国为例
我国最初的商业秘密保护起源于民间传统手工匠艺，在行业内发展。我国现在的商业秘密保护则是由对国家秘密的保护演变而来的。涂靖老师将我国的商业秘密保护分为三个阶段，分别为1978年前、1978年至1993年、以及1993年后。新中国成立后，于1951年6月颁布的《保守国家秘密暂行条例》（已废止）没有明确提到商业秘密，但第4条第2款提到工厂、企业可以视情况指定保密措施。第一次提到商业秘密保护的实体法是于1987年发布的《技术合同法》，该法中没有明确指出商业秘密的保护方式，但是该法第7条提到非专利技术成果可以归入商业秘密中的技术秘密。商业秘密这一概念正式进入我国是在1991年中美两国达成的《关于延长两国政府科学技术合作协定的协议》第三章出现的，因此在1991年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第66条、第120条第2款首次将商业秘密引入我国法律。在1992年7月商业秘密有了明确定义，此后在《公司法》《反不正当竞争法》中都对商业秘密进行了针对性保护。2017年颁布的《民法总则》第123条第2款第（5）项将商业秘密正式列入商业秘密的客体，2021年颁布的《民法典》沿用了这一规定。
3.混合式立法——以德国为例
欧盟于2016年颁布《商业秘密保护指令》，要求各国限期将指令内容转换为法律。于是德国于2019年正式通过《联邦商业秘密法》，在此之前其是与我国一致的分散立法模式。德国对商业秘密最早的法律保护可以追溯到1909年6月颁布的《反不正当竞争法》。2020年修订的《德国刑法典》第202-204条就商业秘密侵权行为认定为刑事犯罪进行了规定，并规定了惩罚措施。2019年《商业秘密保护法》为响应欧盟《商业秘密保护指令》而颁布，对商业秘密提供连贯、有效的保护，其对商业秘密的含义、持有人、侵权人、侵权产品进行了定义，区别于侵权行为法，从时间顺序对侵犯商业秘密的行为进行规定，并将员工泄密与第三人侵权一视同仁进行规定。该法第16条与第20条还将商业秘密信息列为秘密信息，采取相应诉讼措施来保证信息不被第三方随意泄露。该法对侵害商业秘密的刑事责任最高处以3年监禁，体现了德国对于商业秘密保护的重视程度。
03
我国商业秘密的保护现状与问题分析
1.立法中的不足
其一，立法过于分散。我国现在对于商业秘密的立法过于分散，以《反不正当竞争法》作为保护商业秘密的主干法律，同时参照《民事诉讼法》《民法典》《刑法》等法律与相关司法解释、法规、规章、各地高院颁布的司法指导意见等对商业秘密进行保护。我国《反不正当竞争法》第9条规定商业秘密的定义，同时对侵权方式进行列举规定，并在17条第2款与第21条规定了侵权行为的赔偿责任与惩罚后果，即仅有3条对商业秘密保护的相关规定。且《反不正当竞争法》侧重于用行政手段调节市场行为，主要调整执法者与竞争者之间的关系，采取侵权理论与反不正当竞争理论对商业秘密进行保护。《民法典》合同法编则是侧重于在平等民事主体之间的合同关系中保护商业秘密。《民事诉讼法中》规定了与商业秘密有关的民事诉讼案件可以不公开。《刑法》只规定了侵犯商业秘密罪，该条没有规定重大损失的定义，实际损失或预期利益损失的规定同样不明确。立法的过于分散导致每部法律的侧重点不同，导致在法律适用时没有统一标准。在商业秘密保护实践中，有关法律在适用中无法做到协调统一。
其二，存在立法空白点。首先，相对于法律对于专利权人与商标权人的权利限制，我国法律对于商业秘密权利人的权利限制较少，目前不视为侵犯商业秘密的只有反向工程和自行研发两种。其次，目前的法律还缺少对于商业秘密具体诉讼程序的规定，商业秘密案件与其他知识产权案件数量完全不在一个量级，在司法实践中的制度规定不完善。一般商业秘密应当以提前预防泄密为主，即提前采取保密措施，一旦产生商业秘密侵权诉讼即意味着商业秘密即将或已经丧失秘密性，商业秘密诉讼因此应当与其他类型的诉讼进行区分，在商业秘密案件审判中应当防止二次泄密，防止对权利人进行二次伤害，包括保密审理、举证问题、诉讼的级别管辖问题等都需要法律的进一步完善。最后，对泄密行为的处罚力度不够。对于失去整个市场的竞争优势的权利人而言，最高500万的赔偿额能否对其全部损失进行弥补存疑。
其三，举证责任规定不明确。根据近年统计，商业秘密案件撤诉率占46%，主要因为商业秘密权利人提出的初步证据不能保证胜诉，且举证困难。因此，涂靖老师指出，是否可以扭转原本谁主张谁举证的证明模式，适当免除商业秘密权利人的证明责任，将待证事实交由被告承担。比如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（1）项规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。商业秘密与未申请发明专利的技术相类似，因此商业秘密中的技术秘密侵权案件实质上与专利侵权案件类似，在司法实践中也同样面临举证难的问题，亟待法律明确。
其四，法律保护的错位。商业秘密作为知识产权保护的客体之一，不同于专利、商标、著作权得以拥有单独的法律保护，而是受到《反不正当竞争法》进行保护。《反不正当竞争法》是保护商业秘密权利人基本权利的基本法，但是对商业秘密无法做到全面的保护。商业秘密作为知识产权保护的客体是否可以类比专利、商标、著作权得到单独的立法保护以体现对商业秘密的重视程度？
2.司法中常见问题
其一，管辖权问题。商业秘密侵权案件分为违反合同规定的违约之诉与侵权行为产生的侵权之诉。若为合同纠纷，商业秘密案件可由被告住所地与合同履行地所在法院管辖；若为侵权纠纷，商业秘密案件可由侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地所在法院管辖。在实践中，最高院在2019年于一公报案例中指出，实践中侵权行为实施地与侵权结果发生地往往重合，且侵犯商业秘密案件一般均是主张侵权产品制造过程，当制造完成侵权行为便同时发生，不包括销售与使用，侵权产品销售地不能视为侵权结果发生地。因此根据公报案例，销售通过非法手段获取商业秘密生产出来的产品的地方不视为侵权行为地。但根据最高院发布的《关于专利侵权案件适用法律问题的若干规定》，专利侵权案件的行为地包括侵权产品制造、使用、销售地，将制造、使用、销售行为都纳入侵权行为，所在地的法院均有管辖权。销售行为是否应当视为制造、使用的侵权行为的延续是一个问题，涂靖老师认为，在商业秘密侵权案件中，侵权产品销售地法院应当对商业秘密案件具有相应的管辖权。
其二，民刑交叉问题。我国现行司法实践明确了商业秘密案件先刑后民的处理顺序，涂靖老师对此顺序的有效性提出一定见解。《刑法》219条规定，商业秘密刑事案件成立的前提是确有民事侵权行为发生，且给商业秘密权利人造成重大财产损失。因此对于商业秘密民刑交叉案件，首先应当确定侵权客体属于《民法典》第123条规定的商业秘密，同时还有分案审理与并案审理的问题，先刑后民的方式也会产生假借公权力干预市场竞争的现象。
04
我国商业秘密统一立法构建
1.商业秘密保护法性质
其一，应为财产法。虽然发现理论认为商业秘密是对未知信息的发现，垄断理论认为侵犯商业秘密仅违背了双方之间的契约义务，违背诚信原则，并不能作为对财产权的侵害。涂靖老师认为商业秘密可以作为财产。牛津大辞典中对于财产的解释是，“被人合法占有，并享有所有权的事物”。根据占有理论，最早的发现者与占有者有权以其认为合适的方式处分财产。因此商业秘密权利人是首先发现商业秘密存在的人，根据占有理论，其拥有该商业秘密，且这种拥有不分合法或非法。商业秘密作为一种无形财产可以为权利人拥有且为其带来经济利益。
其二，应为权利法。根据洛克的财产理论，人们通过自身的努力获得劳动成果的权利是一种排他的权利，无需经过他人同意。商业秘密是通过自然人的劳动而获得的一种商业信息，属于私人的正当劳动成果，属于权利的一种。商业秘密作为智力成果之一，具有知识产权的基本属性属性，即无形财产，其应当与其他知识产权一样属于同类民事权利。
2.商业秘密统一立法立法原则构建
第一，利益平衡原则，寻求个人利益、国家利益、社会利益之间的平衡。在确权、权利范围的划分以及救济上都应当体现利益平衡原则。第二，激励创新原则，在认可劳动者个人付出的基础上激励与保护创新。第三，保障知情权原则，应当对商业秘密中的相关信息进行区分，对消费者进行告知，保护消费者的知情权。第四，禁止权利滥用原则，禁止商业秘密权利人以保护商业秘密为由过分限制员工的自主择业权；禁止商业秘密权利人对其他竞争对手恶意诉讼；禁止商业秘密权利人以涉及商业秘密为由拒不公开敏感信息，损害消费者知情权；禁止在许可使用商业秘密合同中过分附加限制从而达到垄断目的，破坏正常市场竞争秩序。
3.商业秘密权利体系构建
其一，明确权利主体。从《反不正当竞争法》第9条中可以推导，商业秘密主体包括自然人、法人、非法人组织。而我国《专利法》《著作权法》中分别对专利权人与著作权人进行了明确规定，而且明确了权利人的范围与取得方式。因此我国商业秘密主体应当进行一定的细化规定。其二，明确权利客体。商业秘密的客体实际上是能为商业秘密权利人带来经济利益，且不侵犯国家利益、公共利益、他人合法利益的信息。其三，设立权利内容。应当结合商业秘密的特点，对商业秘密权利内容进行明确，目前可参照《民法典》推导出公开、使用、占有、处分、收益等权利内容。
4.商业秘密侵权责任构建
其一，明确侵权归责原则。商业秘密侵权归责原则以过错原则为主，辅助以过错推定原则。由于侵犯商业秘密的手段具有秘密性与易消失性，如果商业秘密权利人意欲证明侵权行为人有侵权故意，可能会导致商业秘密维权案件的败诉率居高不下。我国目前采取的方式是过错推定，即接触与实质近似，排除合法来源的方式，该方式一定程度上减轻原告的举证责任。
其二，明确举证责任分配。由于商业秘密的秘密性，商业秘密往往具有权利边界不明显的问题，现行《反不正当竞争法》已经减轻了原告的举证责任。当发生侵权案件时，原告只需要提供证明自身权利合法、商业秘密具有秘密性、被告曾经接触过商业秘密、原被告权利具有同一性，而被告此时应当证明自己持有的商业秘密不构成侵权。涂靖老师提出，为保证商业秘密权利人的合法权利，或许可以考虑由被诉行为人证明其合法持有商业秘密，否定原告的商业秘密的秘密性，或否定己方权利与原告权利存在实质不同，从而维护合法权利。
其三，侵权行为例外情形。商业秘密只要不公开就会一直存在，基于技术进步与公共利益的考量，应当增加对商业秘密侵权行为的例外规定，以防止商业秘密权利过度膨胀。
5.商业秘密侵权救济
第一，民事救济，明确管辖法院，明确证据保全与诉前鉴定的措施。第二，行政救济，若想提高行政方式对商业秘密权利人的救济，弥补现行法律的不足，应当赋予行政机关执法权，增加停产停业、罚款等行政处罚手段并提高行政救济的处罚力度。第三，刑事救济，对民刑交叉问题进行解决。
二、与谈交流
与谈交流环节，刘知函主任根据涂靖老师发言的内容，有针对性地发表了自己的见解。
首先，刘主任对于商业秘密立法模式发表观点。美国在商业秘密保护法领域，各州在民事与刑事领域都有相对完善的规定，联邦法在1996年统一商业秘密立法后方有管辖权限。1996年《经济间谍法》（EEA）在刑法领域使联邦法院获得商业秘密管辖权，其侦查主体为FBI，我国许多科研人员在美国被判处刑罚也是依照该法律。2016年《商业秘密保护法》（DTSA）使美国联邦法院获得商业秘密民事诉讼管辖权。刘主任认为美国并不完全是统一立法，只是联邦法院取得了民事与刑事领域的管辖权，实际上联邦各州州法都有相应的民事、刑事、以及证据程序等法律规定。美国实际的情况是，权利人可以在州法与联邦法之间进行选择，美国并没有摆脱州法与联邦法的二元立法体系，因此不能称之为真正的集中立法。
刘主任对中国的商业秘密立法模式表示赞同，我国现阶段的商业秘密立法的确属于分散式立法，法源有限，主要为《反不正当竞争法》、《民法典》第123条、《刑法》，其余大量规范来自于司法解释。就德国的商业秘密立法模式，刘主任认为其《商业秘密保护法》在一定程度上统一了德国商业秘密保护的部分法律规定，但是其《反不正当竞争法》与《刑法》中也有相应的商业秘密规定，因此属于混合式立法模式。欧盟的《商业秘密保护指令》中也有很多特色规定，对欧盟国家商业秘密的示范立法具有相当指导意义。
其次，刘主任就涂靖老师对我国商业秘密的保护现状的阐述部分表示赞同。其表示司法实践中我国现阶段对商业秘密保护存在诸多问题，包括举证责任以及法律规定的模糊性问题等。尤其在《刑法》修正案十一颁布之前，《刑法》第219条对于重大损失规定的模糊性的确在实践中不易量化。在《刑法》修正案十一后，法律将“重大损失”的表述转变为“情节严重”，从结果犯变为行为犯。但在实践中仍然存在对“情节严重”的争议，法院仍然依赖原始的商业秘密侵权损害的价值评估判断方法，对“情节严重”的其他情节较少涉足，在《刑法》修正案十一后实践中没有太多改进。因此，对“情节严重”的其他情节缺乏明确与量化，需要对《刑法》219条进行解释。
对于涂靖老师提到的我国商业秘密立法的其他不足，刘主任指出，商业秘密立法在中国起步较晚，在2020年之前都十分不完善，专门的商业秘密司法解释几乎为零，《反不正当竞争法》司法解释的商业秘密部分也相当单薄。但在2020年到2021年，中国商业秘密立法发生了翻天覆地的变化，国家在此期间出台了大量法律法规、司法解释、各类规章。2021年后各国家部委、协会、各省市都出台了相关规定，商业秘密立法呈现一定的爆发现象。此现象与《中美经贸协定》中大量的商业秘密规范有直接关系，例如，《中美经贸协定》中提到要将自然人纳入《反不正当竞争法》中侵犯商业秘密的主体中，《反不正当竞争法》本是调整市场主体之间的不正当竞争行为，这样的修改与《反不正当竞争法》的调整对象并不相符，但我国2019年修改后的《反不正当竞争法》也顺应了该规定。另一原因便是疫情期间我国在高新技术领域被以美国为首的西方国家“卡脖子”，国内企业发展举步维艰。为了应对此种情况，需要进行经济内循环，需要激发企业的创新意识，这便需要对企业知识产权，尤其是商业秘密进行保护。由此大量保护商业秘密的法律规范出台。刘主任认为，目前我国对商业秘密的保护已经日趋完善，比如《民法典》第123条将商业秘密列为知识产权权利客体的一种；知识产权惩罚性赔偿的规定最高达到五倍；最高检与公安部出台的立案标准甚至将商业秘密侵权的补救措施也纳入了侵犯商业秘密罪的损害数额中。这都是十分巨大的进步，尤其是刑法方面将侵犯商业秘密罪由结果犯修改为了行为犯，保护的程度在很多方面都超过了美国。
在此基础上，刘主任承认我国目前商业秘密立法的分散性，同时提出我国目前进行统一的商业秘密立法真正的必要性在哪里？是因为目前的立法分散导致司法实践中难以使用，还是立法规定本身存在问题？刘主任提出一系列待研究的问题，包括统一的商业秘密立法涉及实体法与程序法的协调问题，一部统一的商业秘密立法应当如何协调程序法？若在统一商业秘密立法中纳入程序法，那么以诉前行为保全为例，其如何与《民事诉讼法》第101条的保全条款协调？其他法律的立改废该如何处理？此外，刑法、民法、行政法与统一商业秘密立法的关系应当如何协调？刘主任认为当前我国商业秘密立法已经趋于完善，我国商业秘密保护的真正的问题在于司法实践无法步调一致，一线的法官、公安无法对法律明文规定的内容进行理解与灵活运用。
刘主任将2020年称为中国商业秘密立法元年，2021年为中国商业秘密司法元年。2021年的几起商业秘密侵权案件都被判决了巨额赔偿款，在香兰素案中，最高人民法院判决侵权人赔偿权利人经济损失及合理维权费用共计1.59亿元，成为当时我国史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件，也是少有的获得巨额赔偿的知识产权侵权案件。2021年山东鲁西化工一案被仲裁赔款七亿余元，这样的判赔尺度在知识产权历史上都是绝无仅有的。这与近两年商业秘密立法大量的出台有直接关系，同时也表现了中国保护商业秘密的决心，我国近两年在立法与司法上所作出的努力都是十分值得肯定的。
此外，法定的商业秘密侵权抗辩事由除反向工程与自行研发外，刘主任指出共存在11种抗辩事由，这些抗辩事由分散在各司法解释与规定中。但刘主任也指出，国内判例鲜有有效适用反向工程，除了商业秘密起步晚的原因外，国内对反向工程的理解存在空白也是主要原因。美国对于反向工程的理论研究与判例都十分丰富，反向工程实际上是限制商业秘密权利人的最好的手段，但是在我国没有得到很好的适用。
就诉讼程序的规定问题，刘主任指出商业秘密的诉讼程序规定较少，基本都依赖于《民事诉讼法》的相关规定。就举证责任的问题，目前法律已经进行了相当完善的规定，很大程度上减轻了权利人的证明责任，《民事诉讼法》规定的八种举证责任倒置的情形没有包括商业秘密，未来修法时是否可以将商业秘密举证责任列为一种特殊的侵权举证责任方式，这一问题是非常有价值的，同时在未来统一商业秘密法典的立法过程中，举证责任问题也有必要进行体现。刘主任结合自身办案经验，就实践中的商业秘密案件管辖问题表示赞同。其经手的侵犯商业秘密犯罪案件一审基本均在基层法院，而目前我国知识产权审判大部分地区施行三审合一，导致商业秘密犯罪案件由知识产权法庭法官进行审理，刑事法庭与民事法庭的庭审程序不同，导致程序混乱，合议庭组成也不甚合理，甚至在刑事审判中会出现归纳争议焦点这样的环节，刑事审判只应当解决定罪量刑，这显然是程序违法。因此，基层法院的知识产权庭法官负责审理刑事案件在实践中问题十分突出。
最后，就我国商业秘密立法应当采用何种立法范式的问题，刘主任提出我们应当明确，我国的商业秘密立法是在什么法律背景下进行的，是在大陆法系的语境下进行还是在英美法系的背景下进行？我国立法过程中，尤其是各类司法解释时常将程序法与实体法合并，造成既不像大陆法系立法模式，也不像英美法系模式的结果，这在知识产权诉前禁令与行为保全等问题中很容易产生法律适用的问题。如果在大陆法系的体系下进行立法，刘主任同意涂靖老师的观点，认为应当在权利法与行为法的立法范式下进行立法。当前《民法典》第123条将商业秘密规定为一种权利就为统一商业秘密立法提供了很好的请求权基础。在大陆法系的立法背景下，以商业秘密权为基础构建整个商业秘密统一立法是很好的立法路径，也符合我国的法律体系。依照刘春田老师的理解，可以引进物权的概念界定商业秘密权，而另一些学者则不赞同商业秘密权利化，认为权利化商业秘密会带来一些问题，比如有学者提出了关于权利公示的问题，提出商业秘密权缺乏公示方式。刘主任认为，商业秘密权的公示方式不是通过有形的占有方式进行，而是通过保密措施的设定进行的。保密措施作为商业秘密权的法定构成要件起到权利公示的功能。有学者认为商业秘密具有不特定性，他人不确定权利人的权利范围。刘主任认为，除商业秘密权利人之外的义务人本身便具有不侵犯商业秘密权利人商业秘密的义务，至于权利人所持有的商业秘密具体是什么，其实并不重要。综上，刘主任认为中国商业秘密立法应当采取权利本位的立法方式，围绕着权利主体、客体、类型、内容、行为、限制、责任、侵权的逻辑进行立法，明确请求权，有利于司法实践中的理解与适用。
张武军老师提出，在商业秘密民刑交叉问题上，有先民后刑，也有先刑后民的观点，香兰素案件是一个典型的先民后刑的案件。当然，先刑后民也有一定的优势，如有利于刑事案件的立案侦查，以及后续民事案件中赔偿数额的量化。此外，就涂靖老师提到的管辖问题也非常值得关注，期待商业秘密统一立法中可以就相关问题予以解决。如刘主任所言，目前有关商业秘密的法律、法规众多，规定比较零散，加上司法实践的需求，有必要建立统一的商业秘密法。
彭哲老师认为，商业秘密的立法不能照搬专利法、著作权法、商标法等法律制度。虽然这几个单行法都属于知识产权法，但每个知识产权的内在逻辑、保护重点均有所不同。商业秘密若要专门立法，不仅要在实践层面加以讨论，在基础理论、内在逻辑方面也需要深入研究。同时，探讨商业秘密专门立法对于知识产权的基础理论也有很好的推动作用。
最后，郝明英老师进行总结。自中美经贸摩擦以来，有关商业秘密的争议越来越多，引起了我们的重视、研究与讨论。我国反法也进行了两次修改，商业秘密保护讨论日渐热烈，商业秘密案件判赔额也创新高。中美签订第一阶段协议后，去年9月份我国申请加入CPTPP，其中有关商业秘密刑事保护提出了新的要求，加大了国家间商业秘密犯罪的处罚与保护力度。在这样的背景下，一方面，我们要进一步加强研究与实践，为商业秘密保护的法律制度完善与企业商业秘密保护，包括今后涉外商业秘密纠纷解决等问题提供基础。另一方面，我们也有必要进行一些“冷思考”，商业秘密有没有过度保护的问题以及如何避免相关问题。本次沙龙活动就商业秘密的专门立法问题，在理论与实务层面都进行了深入的探讨，对该话题的后续发展，需要进行持续性关注、研究与讨论，为商业秘密单独立法及相关制度完善贡献智慧。
往期回顾：
法大知识产权沙龙第二十一期 | 我国商业秘密法律保护例外规则制度完善
（图片来源 | 知产力）
