法大知识产权沙龙第二十四期纪要 | 著作权侵权的刑事归责

整理 | 龙泳翰、郝明英

编辑 | 又青

一、主旨分享

施小雪老师首先介绍了刑民交叉视野下著作权的内容，并指出著作权侵权刑法归责的困境，再从著作权刑事保护的价值定位出发，提出著作权刑事归责的几点看法。

（一）刑民交叉视野下著作权的内容

施老师指出了民刑交叉视野下著作权保护的问题：我国《刑法》和《著作权法》中存在术语矛盾，是导致两法衔接不畅的原因之一，另外《刑法》217条和218条也存在内在适用的冲突，且刑法的各司法解释之间对“违法所得数额”与“严重情节”规定也不一致。

我国《刑法》第217条侵犯著作权第一项、第三项、第四项分别规制了复制发行、通过信息网络向公众传播的行为，对应我国《著作权法》第10条中复制权、发行权、信息网络传播权的行为内容。施老师分别解读了上述行为在著作权法上的含义。要构成著作权法上的“复制行为”，应当满足以下两个要件：首先，该行为应当在载体之上再现作品；其次，该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定”在载体之上，形成作品的复制件。

此外，施老师解读了发行行为。发行行为包括四类：1.以出售的方式向公众提供作品的原件；2.以出售的方式向公众提供作品的复制件（最常见的方式→销售侵权复制件→“卖盗版”）；3.以赠与的方式向公众提供作品的原件；4.以赠与的方式向公众提供作品的复制件。最后，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。要构成交互式网络传播行为，应当具备以下条件：首先，该行为应当通过信息网络向公众提供作品，也就是可使作品通过网络被传送至远端；其次，该行为应当是“交互式传播”行为。

刑法与著作权法术语矛盾表现在：“侵犯著作权罪”中的“复制发行”含义不清晰，按照著作权法的原理应该理解为“既复制又发行”，但刑法为解释“复制发行”的含义留下了空间：可能是复制或发行，也可能是复制和发行，也可能是复制又发行。语意不清造成了法律适用上的困难。

此外，《刑法》第217条和218条存在内部冲突：218条“销售侵权复制品罪”中规制的销售行为，被著作权法上的发行行为吸收。因此，按著作权法的含义，《刑法》第218条所述内容包含在217条中，218条单独存在的必要性存在疑问，也间接增加法律适用的障碍。

同时，《刑法》第218条规定的量刑幅度标准和《刑法》第217条规定的量刑幅度标准不一致。在《刑法》第217条中，“违法所得数额巨大”是和“有其他特别严重情节”处于同一个量刑幅度，但在《刑法》第218条中，“违法所得数额巨大”却是和“有其他严重情节”处于同一个量刑幅度。两个法条在量刑幅度上采用了不同的标准，也造成了司法实践中的无所适从。

（二）著作权侵权的刑法归责困境

施老师指出，著作权侵权的刑法归责困境为违反前置法、符合实质的构成要件与不存在违法阻却事由。为进一步说明，施老师以二创视频入罪的域外考察为例进行分析。2021年6月三名日本创作发布者因为发布“电影解说短视频“【“电影解说短视频”（日语：ファスト映画）为擅自对电影原作进行时长约10分钟的剪辑，并加入字幕或人声解说的剧情讲解视频】被捕；2021年11月6日宫城县仙台地方法院最新二审判决下达，三名创作者均被判处侵犯知识产权罪，将接受有期徒刑和巨额罚款：三名创作者均受到了有罪判决，主犯A被判有期徒刑2年，缓期4年，罚款200万日元；从犯B被判有期徒刑1年6个月，缓期3年，罚款100万日元；被告C则被判有期徒刑1年6个月，缓期3年，罚款50万日元。而在我国“二创视频”并未达到入罪门槛。因此施老师进一步提出一些问题供大家思考：二创作品是否能入罪？违法所得与违法行为间的因果关系如何对应？刑法的功能究竟如何定位？

（三）著作权刑事保护的价值定位

施老师指出，《刑法》在破坏市场经济秩序犯罪中设定侵犯著作权罪，所保护的法益体现为对市场经济秩序的维护。刑法维护市场经济秩序的基础维度是，发挥惩治、打击违法行为的法律威慑力。在更深层的维度上，还应对动用刑法时所遵循的“刑法不得已原则”“刑法必要性原则”等理念进行充分的解读，深入挖掘隐含在法律条文背后的制度追求。最后，施老师创新性地提出了两点建议：1.全面适用惩罚性赔偿；2. 对民营经济严而不厉的刑事司法政策——合规不起诉改革。

二、与谈交流

李扬老师主要从以下几方面深入浅出地分析了关于著作权侵权的刑事保护问题。

1.刑法保护知识产权的定位究竟是采取激进还是谦抑的态度。李老师指出，刑法保护的理念是根据制度环境、社会背景等综合因素形成的，还要与一国的文化理念相匹配。例如日本，著作权犯罪由单行刑法规定，特点是罪名多，打击力度大，入刑门槛较低。包括侵犯复制权、发行权、信息网络传播权等著作权，也包括侵犯邻接权的犯罪。因此，日本将诸如“二创视频”等行为入罪是符合本国的刑事政策与制度环境的。关于我国侵犯著作权的法律规制上，在民事赔偿不到位，落实难度大的整体背景下，对于侵犯著作权的刑事保护应该加强，切实保护权利人的著作权。因此，立足于我国的环境，刑法保护侵犯著作权不应过分谦抑。

2.关于我国《刑法》第217条与218条的矛盾化解。李老师谈到，虽然2021年《刑法修正案十一》部分解决了侵犯著作权刑民衔接的问题，但仍然没有明确“复制发行”的内涵。首先应当将“复制行为”独立出来，复制是著作权保护中最基础且重要的行为，复制行为的发生必然导致侵权或有侵权之虞，因此将复制行为单独规定更有利于打击犯罪。其次，对于“发行”的理解，应该明确为“发行非法复制品”，与著作权法上的含义相衔接。最后，在分别明确了复制与发行的含义之后，对于既复制又发行的行为，可以通过数罪并罚的方式处理，更符合逻辑。

3.关于“署名权”与“姓名权”的协调。李老师指出，著作权法上的“署名权”指决定署名的权利，实践中盗用他人姓名，侵害的法益更贴近“姓名权”“名誉权”等。因此，对于这种情况按照侵犯姓名权处理能够涵盖更全面的法益内容。

4.中国对于“二创作品”的处理建议。在中国的制度环境下，“二创作品”不能入罪。李老师解释，“复制、信息网络传播”行为在著作权法上有特定的含义。尽管刑法学者主张对“复制、信息网络传播”做广义的理解，与著作权法学者产生了分歧。但需要明确的是，刑法是权利保护法，著作权法是权利创设法、赋权法。刑法要遵循罪刑法定原则，尊重著作权法上对于“复制”“信息网络传播”行为的本意，因此不宜作扩大解释。

张燕龙老师从刑法学的角度出发，分析了著作权犯罪的几个要点。

1.著作权法与刑法的衔接。张老师指出，两法衔接已经成为普遍共识，但学界对于如何统一、统一的程度存在争议。例如，概念统一是否要求刑法完全采用著作权法上的概念，刑法上的“占有”就与民法上的“占有”不完全一致。如果完全统一将如何处理刑法思维与著作权法思维的差异？现行著作权法规定了侵犯著作权的刑事责任条款，刑法是否要将其落实，这与刑法中规定的著作权犯罪之间的关系为何，这些都是需要思考的问题。无论是通过法典化还是附属刑法的方式统一两法，都要结合我国实际情况深入研究。

2.我国《刑法》217条与218条的协调。张老师揭示了现行刑法分别规定217条和218条的历史原因。我国在《刑法修正案十一》颁布之前，著作权犯罪一直沿用94年的单行刑法，而当时存在“打击犯罪的目标”和“宽严相济的政策”相结合的国情背景，以及刑法制定中罪名宁多不少的惯性，造成218条单列。为解决这一历史遗留问题，将来的刑法修改过程中，218条无存在的必要，势必会被217条吸收。

3.刑法的功能与打击范围。张老师明确，除了思考刑法介入的正当性，还要深入研究刑法保护的必要性。如果权利人能通过私法自给自足，则没必要动用刑罚手段。从法益保护范围来说，近年来我国刑法针对重大人身犯罪的态度趋严，立法理念也形成了从谦抑到积极预防的过渡，这时尤其需要注意法益的区分，强调侵犯著作权财产犯罪的定位。

4.罪名与数罪并罚的问题。现行刑法中侵犯著作权罪是概括性罪名，侵犯的是财产权这一整体法益。但著作权的内涵很丰富，侵权行为多样化，在将来法典化走向精细的趋势下，也存在将其分解为多个罪名的思路，则有可能实现数罪并罚。总的来说，概括性罪名比单个罪名总体刑罚更轻，著作权犯罪究竟采取哪种立法方式，还要与国家保护知识产权的阶段与打击犯罪的力度相匹配。

郝明英老师就著作权侵权的刑民衔接补充了几点看法：

1.理念衔接。郝老师表示，刑法保护与著作权保护的关系是，首先满足著作权侵权并达到一定严重程度，刑法进行补充保护。如果在著作权法上尚且不构成侵权，则刑事保护并无介入的必要。

2.概念的衔接。郝老师认为刑法与著作权法对于具体概念的界定，应尽可能有相同的含义。司法解释扩张“复制发行”的范围，是为了解决实践中棘手的问题，但也与著作权法上的规定相去甚远。《刑法修正案十一》将信息网络传播、违法规避技术措施等行为与复制发行相区分，部分解决了刑民衔接问题。但仍然遗留了复制、发行本身关系的协调问题。

3.制度的衔接。我国《著作权法》第53条规定了侵犯著作权等刑事责任问题，因此，著作权侵权的刑事归责要结合刑法的价值考量与我国对知识产权保护的国家政策，综合考虑。

最后，主持人龙泳翰博士作了沙龙总结。龙博士指出，随着著作权法律保护体系的不断完善，著作权法与刑法对著作权刑事保护的立法衔接问题凸显，刑法规定的侵犯著作权罪行为对象和行为类型均窄于著作权法的规定，在法律适用中产生疑惑和争议。《刑法修正案(十一)》将“通过信息网络向公众传播”和规避技术措施等行为纳入侵犯著作权罪的罪状，部分解决了严重的刑民脱节问题，但对此仍需要继续修改《刑法》并在司法实践中贯彻刑民衔接的理念，才能真正解决著作权保护的刑民脱节问题。为保护著作权人合法权益、规范著作权市场的良性秩序，需要进一步加强对著作权刑法保护对象、保护方式等问题的研究，并在立法上逐步实现著作权法和刑法的有序衔接。

END

（封面来源 | 知产力）