寸进读书会(六) | 外观及局部外观授权、确权、侵权相关问题的探讨(附下期预告)

2022-11-14 17:40:00
寸进读书会第七期计划于11月19日(周六)线上进行。具体日程安排待确认后再行通告。精彩纷呈,不容错过!

寸进读书会

寸进读书会第六期于10月27日20:00-22:00圆满举行。

本期读书会由《中国专利侵权判定诉讼实务指南》(正义—从粗糙到精细)作者之一章建勤律师就其著作的第一编第三章包括图形用户界面产品外观设计专利权侵权判定、第四章外观设计专利权评价报告在专利侵权诉讼中的价值、第七章产品外壳在侵犯外观设计专利权判定时的作用领读、解惑。

首先,《中国专利侵权判定诉讼实务指南》(正义—从粗糙到精细)的作者章建勤律师,就其著作第一编第三章包括图形用户界面产品外观设计专利权侵权判定、第四章外观设计专利权评价报告在专利侵权诉讼中的价值、第七章产品外壳在侵犯外观设计专利权判定时的作用,进行了领读;并就《专利法》2020年修正后,整体外观设计专利权侵权判定和局部外观设计专利权侵权判定,结合引起广泛关注的360诉江民GUI外观设计专利侵权案([2016]京73民初276号)和江苏国泰新点软件有限公司郑州分公司诉河南省市场监督管理局涉GUI外观设计侵权案([2021]最高法知行终78号)发表了见解。

接下来,国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心外观设计审查部审查三室主任李冀骜副研究员,就我国涉GUI外观设计专利权及局部外观设计专利权的产生、发展,从授权、确权的角度作了专业分享,同时关于我国涉GUI外观设计专利权及局部外观设计专利权的未来走向分享了个人想法。李冀骜副研究员还就专利权评价报告的性质和价值作了重要补充。

紧接着,由策划、发起、组织我国第一起涉GUI外观设计专利侵权诉讼的360集团知识产权总监路斌先生,就GUI的含义、涉GUI外观设计专利权的重要性、发展历程和未来走向,结合360诉江民GUI外观设计专利侵权案,发表了深入系统的独到见解。路斌总监的分享对涉GUI外观设计专利权的理解,以及企业如何保护涉GUI的发明创造非常珍贵。路斌总监还就如何利用外观设计国内优先权提出了宝贵建议。

在讨论环节,就读者提问的问题“在涉GUI外观设计专利侵权判定中,能否突破产品种类的限制,例如将包括GUI的电脑和生成GUI的软件直接比对;能否在不认定直接侵犯专利权成立的前提下,直接认定帮助侵权或者教唆侵权成立”,宋健老师进行了解读。

知产力特此发布第六期寸进读书会活动回顾(请继续向上滑动查看),包括各参会嘉宾发言内容的文字概要及实录音频,期望能为读者学习提供帮助。

附:下期预告

寸进读书会第七期计划于11月19日(周六)线上进行。具体日程安排待确认后再行通告。精彩纷呈,不容错过!

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寸进读书会第六期回顾

01

本书作者之一章建勤律师分享

大家好!首先就今晚的读书内容给大家做要点介绍,接下来将就现在大家比较关注的局部外观设计侵权判定的一些问题与大家进行探讨。 

第三章的标题是“包括图形用户界面产品外观设计侵权判定”,这一章首先介绍了包括图形用户界面产品外观设计的含义。大家一定要注意一个问题:包括图形用户界面产品的外观设计专利,指的是整体外观设计。也就是说在《专利法》最后一次修订之前的是整体的外观设计,而不包括局部外观设计。这一点国家知识产权局令第68号说得很清楚:就包括图形用户界面的产品外观设计而言,应当提交整体的外观设计视图,也就是说此时的图形用户界面是整体外观设计的一部分。这与北京高院2017年《专利侵权判定指南》里面所说的图形用户界面专利是不同的。本书的第三章是仅仅限定在包括图形用户界面产品的外观设计专利侵权判定的范畴之内。这实际上与其他外观设计侵权判定遵循相同的基本原则,即只有被诉产品和要求保护的外观设计专利权的产品,属于种类相同或者相近的时候,才可能构成侵权、进行实质性比对。如果种类不相同或者不近似,就不可能构成侵犯专利权。而且种类相同或相近,是根据其用途来判定的。在种类相同或相近的前提下,再对被诉产品的外观特征和要求保护的外观设计专利的视图做整体观察综合判断。这与当时引起很大关注甚至争议的一个案例,即今晚路斌总监将重点给大家分享的奇虎和江民的案例是一样的。 

2016年北京知识产权法院作出的这个第276号判决,实际分为两部分。第一部分是,认为被诉产品和要求保护的专利产品种类不构成相同或者相近,因而不可能构成侵犯专利权。所以就不做实质性比对。这个案件的被诉行为是被告开发并提供供用户下载的软件。被诉行为对应的被诉产品是一个软件。而涉案专利的名称是包括图形用户界面的产品。这个判决认为被诉产品是软件,而要求保护的专利是电脑。这两个种类不相同,也不相近似,所以不可能构成侵权,不做侵权比对。 

判决的第二部分,要点是是否构成帮助侵权或者教唆侵权的问题。也就是说,被告开发并提供供用户下载的这个软件是否构成侵犯专利权里的教唆侵权或者是帮助侵权。该判决认为构成帮助侵权或教唆侵权,一定要以构成直接侵权为前提;认为在这种情况下,被告开发并提供软件的行为是免费的。也就是说,原告没有证据证明被告把这种软件或他人把这种软件安装于电脑,电脑上显示出与要求保护的包括图形用户界面构成相同或是实质相同的图形用户界面,因而存在制造或者销售包括要求保护的图形用户界面的电脑的行为。请大家注意一个问题,对外观设计专利,使用行为是不构成侵权的,只有制造、销售、许诺销售、进口的才构成侵犯专利权。所以就认定在不存在直接侵权的前提下,也就不可能存在帮助侵权或者教唆侵权。这个判决在当时引起了争议。 

后来有观点认为这个判决没有保护创新,认为在后来的侵权判定案例当中,好像是法官做了力所能及的突破,具体大家依据较多的是最高人民法院作出的(2021)最高法知行终78号国泰vs广联达的判决。这个案件的大致背景是河南省知识产权局对一个专利侵权的投诉案作出行政处理决定,认定是构成专利侵权的。被投诉人提起了行政诉讼,行政诉讼一审维持了专利局的认定构成侵权的行政处理决定。上诉到最高人民法院后,二审判决撤销了一审判决,认为不构成侵犯专利权。 

这个案件有相当一部分人认为,原来的奇虎江民案里面坚持的,只有被诉产品和要求专利保护的外观设计的产品种类相同或相近时才可能构成专利侵权,好像被(2021)最高法知行终78号判决有所突破。我认为这两个判决的判定规则是完全相同的、没有突破,并没有对要求专利保护的包括图形用户界面的电脑与涉案的软件进行比对。 

该案二审判决中,法院认为:本案争议焦点问题是被诉侵权界面与涉案专利设计是否构成近似。问题的关键是被诉侵权界面的含义?在对涉及到图形用户界面的专利在侵权判定的时候,到底是谁和谁比对,能不能把涉案要求专利保护的包括图形用户界面的产品与涉案的软件比对呢?理由是什么?该案还是严格遵守了产品种类相同或者相近的前提下才比对,不相同不相近似的情况下不比对的原则。 

大家看一下一审法院认定事实部分。首先这个专利的名称为“带图形用户界面的电脑”,被诉行为是该男士使用上述加密锁在王某电脑上操作,安装完成后,公证员及公证人员查看,王某电脑桌面上新形成一个名称为“新点-2013清单造价-河……”的文件夹。随后,王某向该男士支付现金5500元,该男士向王某交付发票一张。也就是说是被诉行为是,一个被告的销售人员在他人电脑上安装一个软件,这个软件安装之后,在电脑上显示一个图形用户界面,这个安装行为他收了5500元的现金。那么在这种情况下,在本案中,不管是行政处理阶段,还是在一审和二审阶段,比对的对象是涉案专利也就包括图形用户界面的电脑,与被诉产品即在电脑上安装了这个软件之后显示出图形用户界面的电脑。只不过在比对的时候,涉案专利的设计要点就在图形用户界面上,其他部分是惯常设计对整体观察综合判断的视觉影响不发生显著影响。而作为被诉产品的电脑,除了图形用户界面之外的其他部分也是惯常设计,对整体观察、综合判断的视觉效果不发生显著影响。 

在这个判例中,仍然是按照司法解释规定的,在只有被诉产品和要求保护的专利所依赖的产品,在种类上相同或相近的时候才做比对的。但这两个案子可能令大家困惑之处在于,为什么前面的奇虎江民案没做实质比对,而后面这个案子从行政阶段到一审和最高院二审阶段都做了比对呢。我认为关键点在于,后者被告的销售人员在他人的电脑上安装并运行软件并收取了5500元,故这个安装运行软件是经营行为。而这种经营行为在一定程度上应该是构成了制造电脑的行为。也就是说安装这个软件运行之后是个新电脑。别人的基础电脑和他的软件都可以说是元配件,这两个配件组装完之后制造出新电脑。最高人民法院最后撤销了一审判决,认为不构成专利侵权。并不是因为这两个不能比对,而是因为比对的结果不构成近似。也就是说,后者要求专利保护的包括图形用户界面的电脑和被诉产品,即安装软件之后显示出图形用户界面的电脑进行比对的结果,在设计特征部分的图形用户界面部分不构成近似,而不落入专权保护范围,不构成侵权。 

刚才说的两个案例都是属于包括图形用户界面产品的外观设计的侵权保护的范畴,都属于整体外观设计侵权判定。在2020年《专利法》修改之后,明确支持了局部外观设计专利权。对于局部外观设计专利权如何保护的问题,截至目前还没有新的规则,但本人认为,原来的司法解释要求被诉产品和要求保护的专利产品种类相同或相近,这是完全够用的规则,不会也没有必要被突破。 

接下来要学习的内容是第四章外观设计专利评价报告在专利侵权诉讼中的价值。外观设计专利评价报告对原告的价值是很清楚的。对被告的价值是本书里提出的特别的观点。我们认为对被告的价值在于,进行外观设计侵权判定的时候,要求保护的专利权里区别于现有设计的设计特征,对侵权判定是非常重要的。简要回顾一下,就是在侵权判定的时候,如果要求保护的外观设计专利权里包含的区别于现有设计的区别设计特征越多,对专利权人是越不利的,越少是越有利的。那在这种情况下,作为被告应尽可能挖掘要求保护的外观设计专利权与现有设计的区别设计特征到底是什么、有多少个。原告提交的专利评价报告里,必然要包含对比设计。被告应该通过对比设计挖掘出区别设计特征。另一方面,原告提出专利权评价报告的时候,还是要证明他的专利权是符合专利法的。他肯定是要说出来要求保护的外观设计专利权的区别设计特征。只有这样,才能满足《专利法》第二十三条。所以对于被告来说,利用原告提交的外观设计专利评价报告挖掘要求包括的专利权,区别于现有设计的设计特征是什么,而被诉产品没有包括包含哪一个区别设计特征,这对被告来说是特别有利的、是特别有价值的。 

今晚分享的最后内容是第七章产品外壳在侵犯外观设计专利权判定时的作用。这个产品外壳指的是产品的完整外壳。最典型的例子就是本章里引用的这个充电宝的外壳和充电宝本身的案例。而手机外壳与手机的关系,跟充电宝与充电宝外壳的关系是有差异的,因为手机显示屏显示内容会变化。而充电宝是没有显示屏的。也就是说,充电宝的外观设计设计要素全部都体现在外壳上。在这种情况下,在被诉产品是一个要求专利保护的那个产品的完整外壳的时候,是否还需要区分用途相同或者相近呢?比如说,充电宝的外壳的用途是装配或者组装充电宝,而充电宝的用途是用来充电。这两个用途是完全不同的。在这种情况下就要看外观设计专利权的实质是什么?实质就是体现外观设计专利权要求保护的设计要素,是承载在完整外壳上的。在这种情况下,就可以认为它们是种类相同或者相近的,甚至于直接将完整外壳作为要求专利保护的产品。这是这一个章里面所说这个案例,对读者来说特别重要的一点。 

另外,书里介绍了欧丽华法官对本案的评述。她对直接侵权、间接侵权、帮助侵权、教唆侵权相关关系认识得非常清楚。她特别强调要想认定某一个行为构成教唆侵权或者是帮助侵权,一定要有直接侵权行为存在。并不是说在案件中一定要把直接侵权人作为被告,是不是把其作为被告,这是专权人作为原告的选择权。但是一定要有证据证明直接侵权行为存在的情况下,才可能认定发生了间接侵权,即帮助侵权或者教唆侵权。这一点上和前面我们分享的两个案例是相通的。谢谢大家。

02

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心外观设计审查部审查三室主任李冀骜副研究员分享

感谢主办方邀请我参加这期的读书会。首先我认真阅读了两位律师的这本著作,特别是里边关于外观设计的部分,也是受益匪浅。因为虽然我从事外观设计审查十多年了,但是对后续侵权判定上肯定没有其他几位专家更专业,今天可以从我在前端授权确权方面的心得,结合审查实践,跟大家从审查的角度来分享一下。因为我觉得只有更深刻地理解授权确权的标准,就是首先明确自己的权利范围,这样才能更好地去主张自己的权利,同时也能知晓竞争对手的一些已有权利的边界,才能有效地避免自己落入别人的权利范围,避免侵权。 

图形用户界面,也就是常说的GUI申请。我分成几个阶段来介绍。第一阶段叫从零到一,也就是从无到有。国家知识产权局令第68号对《审查指南》的修改,是2014年5月1日开始实施的。也就是自此标志着我国开始将图形用户界面纳入了外观设计专利的保护范围。 

需要明确的是,这次修改是为了鼓励我国创新发展保护而进行的修改,是将原来不属于外观设计专利保护范围的东西纳入进来。所以这并不是对《审查指南》和《专利法》相冲突的地方做的调整更正。延伸来讲,对于后续确权,如果专利权的申请日是在5月1日之前,这时候是没有图形用户界面保护的制度的。所以你就享受不了这个权利,也不可能因为别人侵犯你的图形用户界面导致侵权。 

2014年的这次修改,明确了这个保护客体,也排除了一些界面,比如游戏界面以及与人机交互无关,或者与实现产品功能无关的一些产品显示装置。这样的产品显示装置所显示的图形用户界面图案是不予保护的。从指南上来讲,不予保护的原因,并不是因为游戏界面没有人机交互,不能实现产品功能。具体原因大家可以查一下当时的立法解释,可能是有一些权利交叉保护、权利冲突、版权等其他很复杂深层的原因。 

这次修改还明确了视图的提交要求,特别提出了动态GUI关键帧和变化趋势的概念,以及简要说明撰写的一些要求,都是首次在这次修改中提出的。同时涉及《专利法》第二十三条第二款的审查也有修订,就是判断“与相同或者相近种类产品现有设计对比”是否具有明显区别的时候,指南认为,“对于包括图形用户界面的产品外观设计,如果涉及专利的其余部分的设计是惯常设计,图形用户界面对整体的视觉效果更具有显著的影响”,即判断是否具有明显区别的时候(类似于发明判断创造性的创造性评判),如何评估产品载体以及GUI 部分对整体视觉效果的贡献。这样的授权及确权阶段的标准,对于侵权怎么来判断,这部分大家可以结合今天读的这本著作的33到35页,以及刚才章律师的详细介绍,综合体会图形用户界面对权利界定的贡献。 

第二阶段就是2019年,我把这个阶段归纳总结为“弱化载体”。第一阶段运行一段时间后,发现一些运行过程中的问题以及新的保护需求。所以就有了国知局关于《专利审查指南》修改的公告(第328号),涉及了GUI 部分的第二次修改。首先GUI单独成节了,成为第一部分第三章增加的第4.4节,说明了GUI 的地位。这次修改全方位地梳理了审查标准,与2014年相比增加了一些要求。比如说产品名称需要表明图形用户界面的主要用途,这个之前没有。 

第二点是对于设计要点仅在于图形用户界面的,应当提交至少一幅包含这个图形界面的显示屏幕面板正投影视图。这是这次修改比较核心的一个较大突破。首先你得明确设计要点在哪儿,设计要点仅在于图形界面,实体产品不是我的设计要点的时候,至少提交一幅包含这个GUI 的显示屏幕面板正投影视图就可以了。要求少了,首次提出了显示屏幕面板的概念。 

第三点是如果需要清楚显示图形用户界面的设计在终端产品里的大小位置和比例关系,这时就需要提交图形用户界面所涉及的一幅最终产品的正投影视图。就是说这个GUI在最终产品的大小位置、比例关系都是有必要显示出来的。这时候可能不是传统意义上像pad、手机这样的,可能是空调上的显示面板,或者说智能家居或者电动汽车上的操控面板等。 

第四点是增加了操作投影设备的图形用户界面,这个不是保护投影投出来的东西,而是用于操作设备的图形界面,比如说调分辨率的、调长宽高的、调比例的,这样的图形用户界面,除了需要提交图形用户界面之外,还应当至少提交一张清楚显示特定设备的视图。大家能够从我的介绍感受到,其实是在弱化载体。 

第五点是呼应显示屏幕面板的,就是说如果仅提交了包含图形用户界面显示屏幕面板的正投影视图,这时应当在简要说明里穷举GUI 显示屏幕面板所应用的终端产品。因为我们还不是单纯保护图形用户界面,要落到产品载体上,所以载体要穷举。显示屏幕面板这个概念提出其实就是进一步在弱化产品载体,因为专利局一直十分关注创新主体对这方面的保护需求。比如很多企业是专门做软件的,不生产硬件载体,它的保护需求就是GUI本身,感觉让它提交载体是限制了它的保护范围。所以种种因素催生了弱化载体的保护思路。但所有修改尝试不能脱离法,不能脱离产品载体。图形用户界面本身并不是产品,仅仅是依附于工业产品载体上的设计。 

第三部分就是对未来的展望,也是大家现在特别关心的《专利法》第四次修改之后增加的局部外观设计保护制度。国外很多国家是先有局部保护制度,后有GUI的保护。咱们国家以保护为导向,社会经济发展的需求对GUI 的保护更迫切,所以先有了GUI的保护制度。当然局部保护制度也很重要,所以现在条件成熟的情况下,《专利法》第四次修改也把它纳入了保护范围。定义修改之后,明确了产品的局部外观设计是给予保护的。这次修改对GUI的审查,也肯定要产生重大影响。 

从2011年8月3日发布的指南征求意见稿当中,大家也都发现GUI部分进行了大篇幅的修订。但是鉴于目前指南的修改还没有完全定稿,我作为局内审查人员不便过分解读,以免造成误解。我跟大家一起来分享一下征求意见稿当中的内容。这次修改明确了GUI申请可以以产品的整体外观设计的方式,或者以局部外观设计方式来提交申请。如果是以产品整体外观设计方式来提交申请的,跟之前的提交方式是类似的。但是这里删除了关于显示屏幕面板的提交方式,这个不是说弱化载体不弱化了,而是可能显示屏幕面板的历史意义在有局部保护之后就没有那么大了。 

第二种是以局部外观设计方式来提交申请,这个应该是大家最关注的了。首先它有一个前提,就是说“设计要点仅在于图形用户界面”。只有这种情况下,申请人才可以以局部外观设计方式来进行提交申请,同时需要在简要说明中写明“设计要点仅在于图形用户界面或者图形用户界面中的局部”。 

以局部的方式来提交GUI又包括两种方式,就是视图带产品或者不带产品。(1)如果需要清楚显示图形用户界面在最终产品中的位置和比例关系,应当提交图形用户界面所涉及产品的正投影视图。如果申请人以图形用户界面中的局部申请外观设计专利的,就是说我这个带产品,然后GUI 还是保护局部,这个时候产品名称还应当写明要求保护局部。简单举个例子,例如手机的移动支付图形用户界面的搜索栏,我们看到几个限定,就是产品有了手机,图形用户界面的用途是移动支付,然后具体保护的局部是这个搜索栏。(2)那么以局部申请什么时候可以不带产品载体呢?就是说对于可以应用到任何电子设备的图形用户界面,申请人可以以不带有图形用户界面所应用产品的方式来提交申请。就是我们常说的通用界面,可以应用到任何电子设备,这时可以不交产品,以局部的方式把产品载体作为不保护的部分来提交。这时候的产品名称也适度放宽了,因为可以用到任何电子设备上,所以产品名称中要有电子设备的字样。之前其他的申请方式里是不允许出现电子设备的,因为电子设备是一个过于上位的概括。但是在这种情况下,通用界面应用还是要有产品载体。这次修改还没有承认图形用户界面本身就是产品,所以产品名称中还要落到产品上,只不过是对弱化载体又往前迈了一步。所以显示屏幕面板现阶段确实没有存在的必要了,作为那一阶段的产物已经完成了它的历史使命。 

还有一块修改是对于动态图形用户界面加了一条说明,就是国务院专利行政部门认为必要的时候,可以要求外观设计专利申请人提交表明动态图形用户界面变化过程的视频类文件。 

下来讲讲我对GUI 类申请审查实践的一些个人体会。首先肯定还是视图为王,虽然GUI类申请过程中简要说明的地位或者说重要性较其他类产品而言,是更为重要的。但是它也仅仅是解释说明的作用,它代替不了视图。

从我们审查角度把GUI类的申请分成三类,一个是静态的、单张的、就提交一张界面图。还有那种多级,就像软件程序,比如微信一点就进入到下一个界面,我们管它叫多级界面,要保护的是多个界面,要保护的不是界面到另一个界面变化的趋势和过程,只是保护了多张的静态界面。还有一种是动态,就是一个操作触发一个交互,形成了一系列的变化,或者说是动态的变化。大体可以把GUI分成这几种形式。 

对于静态的,首先视图一定要把这个界面设计表达清楚。简要说明必要的时候写明一些交互方式,或者说交互区域,大家公知的那种就不用了,对可能对一般消费者理解起来有偏差的,比如可能是需要点击哪块儿,可能会进入其他一个界面,哪块是交互的方式,哪块是交互的区域。因为它是单张,就一张静态的,要写明交互的方式或者交互的区域。 

对于多级界面来讲,除了每个静态的界面都要表达清楚以外,要有界面的层级,是怎么变化的?是从哪张图变到哪张图?比如说点击这张图,这张图上哪个按钮,它变到了下一张图,这个变化趋势是需要在简要说明中说清楚的,其实就是需要结合视图来说明的变化逻辑。 

对于动态GUI 就是视图要清楚表达各个关键帧设计。而且关键帧选取是要把整个一系列的动态的变化趋势表达清楚,简要说明辅助说明这个变化过程。 

除此之外就是基本视图和变化状态图,建议不要包含一些推送内容画面。推送内容画面可以放在参考图中。 

对于GUI类的设计空间,我觉得不论是判断GUI类产品,还是其他领域产品的外观设计,对于设计空间大小,其实是需要结合现有设计的现状来定。而不是说,就是简单的觉得这块设计空间大,或者觉得这块设计空间小,还是要结合现有设计判断。 

下面说一下评价报告的重要性,这个书中有很详细的介绍,刚才章律师领读中讲的也特别到位。我真心劝大家未雨绸缪,因为评价报告确实重要,而且充分考虑潜在的侵权风险。毕竟评价报告作出的法定期限是两个月。所以大家别等到用的时候才着急,还是建议大家打出提前量。章律师刚才介绍梳理得很全面了,我唯一补充的一点就是外观专利权评价报告所涉及内容,在确权标准里包括第二十三条第三款权利冲突的问题,当然这个是无效条款,但是评价报告里不审核。所以评价报告即使给了肯定的结论,如果想无效的话,也可以考虑从这个点出发。 

对于评价报告这块,同样关注一下改法的进程,《专利法》修改之后,增加了一种需要提交评价报告的情形,就是如果实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的,应当提供专利权评价报告。我们发现评价报告应用的范围更广泛。专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的,除了之前规定的专利权人和利害关系人之外,新法增加了被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。这个范围虽然大了,但是也有门槛有要求的,《指南》征求意见稿规定,如果潜在的被控侵权人请求评价报告,应当提交律师函等证明文件证明你是潜在的被控侵权人。另外请求的时机对申请人也有所放宽,《细则》征求意见稿规定,申请人也可以在办理专利权登记手续时请求国务院专利行政部门作出专利权评价报告。 

我今天仅就征求意见稿,从前审的角度跟大家做一些心得体会的分享,也是抛砖引玉供大家参考,再次感谢寸进读书会给我这个跟大家一起学习的机会,谢谢大家。

03

360集团知识产权总监路斌先生分享

感谢寸进读书会提供这么好的交流平台,刚才听章律师的分享受益匪浅。结合刚才章律师对案件的介绍,我补充一点个人的看法。 

我们在讨论GUI 的时候,还是要先回到它的本质定义。到底什么是GUI?GUI 其实就是用户界面,用户使用设备时一定要有一个用户界面才能进行人机交互。所以GUI是人机交互领域的一个子集,其他的子集可能包括诸如电梯按钮、汽车方向盘等物理部件。目前智能设备除了GUI还有语音交互,未来可能还有脑机交互等,这些都是人和机器交互的一些界面技术。所以这里一共有两个对象,一个是人,一个是设备,GUI属于机器设备的一部分。GUI从它的呈现来讲,确实不能独立于设备独立存在,这就是为什么在专利法中计算机软件还不能定义为“产品”,我国专利法所称的产品还是工业产品,大家对这一点的认识也比较一致。 

导致“GUI专利”和“软件的GUI”保护不匹配这样一个有些“拧巴”的问题,是因为“产品”硬件属性的限定。专利是工业产权的一部分,工业产品大多都是硬件产品,软件的出现无非只有几十年。计算机诞生后,使用者在硬件之上编写软件,以扩展硬件的功能,软件跟随着硬件一起出售,甚至带着源代码一起出售,这时候软件和硬件是一体的。所以在软硬一体的情况下,比如说洗衣机、车机都有操作显示屏幕(GUI)。这种情况下GUI作为用户界面随着硬件产品一起制造和销售,如果存在GUI侵权的话,侵权方和侵权行为是非常明确的,所以软硬一体的情况下不存在确定专利“产品”客体的难题。 

随着技术的发展,产业分工越来越精细化。硬件设备通过软件来扩展功能,因此各种各样的应用软件层出不穷,形成了产业上软件跟硬件分离的现状。GUI设计方面的创新,需要遵从专利的制度设置进行保护,就是一定要落在硬件上,一定要有载体。我国与GUI相关的专利保护制度,经过国家知识产权局令第68号、国知局关于《专利审查指南》修改的公告(第328号),到后来第四次专利法修改增加了对局部外观设计的保护等,各项保护制度的持续演进,不断地弱化了产品载体对GUI 的限制,但是载体依然是存在的。 

在侵权行为方面,外观设计专利与发明和实用新型专利有所不同。专利法规定了发明和实用新型侵权行为有五种情形,但外观设计专利只有制造、许诺销售、销售、进口四种情形,少了一种“使用”行为。所以使用外观设计产品的行为并不侵权,即如果终端用户使用的设备包含抄袭GUI的软件,那么该使用行为其实是不构成侵权的,也就没有直接侵权方。在奇虎江民的这个案件里面,需要明确到底软件的制造商要承担什么责任。到底是什么行为侵权,是制造、销售,还是许诺销售?还有它的侵权行为,属于直接侵权、间接侵权,间接侵权的话是帮助侵权、教唆侵权?一审法院遵从了最保守的字面理解,就是硬件产品与专利设计附着的产品种类不同,因硬件跟软件不属于相同或者相近的种类所以不存在侵权,这样的字面解释反倒使得此案件被更多的人所关注。 

在当前GUI必须有载体的情况下怎样通过外观专利去保护GUI呢?当时我们有一种思考是能否追究软件生产商的制造行为?是把软件挂出来那一刻完成了制造,分发的时候制造行为就结束了,还是说到用户在电脑上安装完毕之后制造行为完成?假设制造完成的这个时间点可以延后,比如说用户根据网站的指引下载软件,然后根据操作指示完成安装,到这一步的时候制造行为结束,那么一个带有图形用户界面的电脑就完成制造了,直接侵权的主体就确定了,这里用户和电脑都是制造过程的构成要素。 

刚才章律师讲的第二个案例,与奇虎江民案的一个区别在于销售人员把软件安装在提供用于公证的电脑上,并有一个5000块钱的销售行为,因此被认为是完成了一种制造行为。直接侵权人在硬件上安装软件完成一个制造行为,软件厂商的行为定性为帮助侵权。两案区别就是到底这个软件的销售人员完成了制造行为,还是终端用户下载之后完成了这样一个行为。实际上,C 端软件和B 端软件是有区别的,B 端软件销售方会提供客户支持服务,提供安装、部署运营的服务,那么就存在取证制造行为的可能性。但C 端互联网软件产品一般不会提供这种服务,所以这种取证方式对于C 端软件来说不太可行。 

还有一些法律上的探索—是不是必须有实施直接侵权行为, 间接侵权(帮助侵权、教唆侵权)才能成立,从一些已有的案例来看也不一定,就是说直接实施人不侵权的情况下,对帮助和教唆侵权行为进行追责,这也是司法实践正在开展的探索。 

回顾《专利法》及《审查指南》的修改历程,能看到在朝着帮助创新主体对创新的保护方向演进,保护制度在不断弱化场景对GUI 设计的限制。刚才李老师讲的显示屏幕面板等,并不限制电脑、手机等具体电子设备的种类,扩展了终端产品的范围,确实是不断在破除载体对GUI 的限制。这些举措对于局部外观设计的保护我认为是非常大的进步,几乎百分之百解决了前面我们所遇到的软件产品跟专利保护制度不匹配的问题。通过对于局部创新的保护来保护软件GUI创新,甚至可以延及现在被广泛提及的元宇宙,假设未来在虚拟的世界里面存在的图形用户界面,它的载体是什么呢?载体也可以是元宇宙中虚拟的,出现界面里面还套着界面,类似于画中画的效果,这些都可以通过局部外观获得保护。基于整体和部分的辩证关系,整体包括部分、部分组成整体,但部分有可能构成整体,因为部分还可以有它的部分,所以局部外观放开的制度设置可以解决这些局部创新保护的问题。 

在这个制度演进之后申请的GUI外观专利,将不太容易出现之前的这些问题。对于在此之前已经存在的几万件GUI外观专利,这些专利还能不能发挥作用,是业界比较关心的事情。如果不能达成保护创新的作用那也就没有必要再投入资源维持了。这些专利如果遭遇侵权,如何顺畅的进行维权还有待业界不断的探索。法律虽然存在滞后于产业发展的特点,但我们对于国内GUI 外观保护的演进感到非常振奋,绝对是中国制造的速度。 

专利法第四次修改有一个对创新主体特别有利的设置,就是新增加了国内优先权。这个改变对于创新主体来说帮助非常大。软件产品,尤其是互联网产品快速迭代,从研发到上线时间非常短,这一进程与专利申请的节奏其实不太匹配,以往常常出现一款产品上线了,但来不及申请专利的情况。而外观设计国内优先权制度,对于创新主体来讲有很大的可利用空间。比如说产品上线前以产品视图的形式递交申请,后续可以再选择其中值得保护的关键设计提交申请。此外,很多GUI交互设计,可以采用外观与发明专利相结合的方式进行保护。发明专利不限制载体,比如说它的一个回弹交互效果、一个界面变化效果等,用文字撰写的权利要求保护范围更大,综合使用发明和GUI 外观结合进行保护可能会更加全面。

04

嘉宾答疑点评

往期回顾

寸进读书会(一) | 《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》

寸进读书会(二) | 专利权利要求解释的必要性及条件

寸进读书会(三) | 《中国专利侵权判定诉讼实务指南》导论&第一编第一/二章

寸进读书会(四) | 外观设计专利权到底保护什么?有多重要?如何保护?

寸进读书会(五) | 外观设计专利侵权判定:整体观察综合判断到底如何落地

(本文仅代表作者观点,不代表知产力立场)

编辑 | 布鲁斯

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    2022-12-14 08:00:00